职务侵占的共同犯罪从犯怎么认定？上海刑事大律师告诉您

　　至此，可以得出第一个问题的结论是，贷款诈骗行为不应作为黄某职务侵占的手段行为被职务侵占罪的刑法评价所覆盖，有其独立的刑法评价意义。黄某利用办理造币厂存贷款业务的便利，以造币厂名义申请贷款才是其职务侵占的手段行为。黄某的职务侵占行为和许某与徐某的贷款诈骗行为应当合并作为一个行为加以考虑，来确定整个共同犯罪主体的犯罪性质。上海刑事大律师带您了解一下相关的问题。

　　接下来讨论第二个问题，即如何解决有身份的行为人与无身份的行为人内外勾结共同犯罪的定罪问题。对于这个问题，学界已有很多的研究，但是各种学说莫衷一是。曾经有学者提出分别定罪说。这种学说认为，混合主体的共同犯罪，应根据犯罪主体的不同区别对待，有特定身份者以纯正身份犯论，无特定身份者则以常人犯论。

　　这种学说遭到以下批评：有悖共同犯罪整体性特征，割裂了共同犯罪人在主客观上的联系；出现同一共同犯罪行为不同罪名的不合理结果；可能放纵无身份主体等。因此，主张分别定罪的第四种观点也是不足取的。

　　根据实定法中“内外勾结进行……的共同犯罪……应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定。”的规定，有人提出了主犯决定说，认为应该按照主犯犯罪行为的基本特征确定各共同犯罪人罪名。

　　但是该学说受到诸如主犯不是定罪依据、在多个主犯的情况下无法解决问题、为共同犯罪人避重就轻指明方向等有力批判，并为此后的刑事立法所否定。但是，在新的司法解释中仍然可见其影响力。

　　因此，又有学者提出身份犯决定说，认为内外勾结，特殊主体与一般主体共同犯罪的，全案应该以身份犯论处。因为一般情况下，共同犯罪属于同性质的犯罪，有特殊主体规定的应从规定；法律对特殊主体犯罪的要求与刑罚严于一般主体犯罪，特殊主体犯特定罪时，其他参加人应以特定犯罪论处。

　　这种学说其实是建立在修订后的刑法关于贪污罪共犯规定的基础之上，只是通过个罪分析。由于贪污罪法定刑较之一般主体犯罪为重，因此才会得出“特殊主体犯罪的要求与刑罚严于一般主体犯罪”的结论，其实这并不是普遍现象，例如本案中就出现了相反的情况。

　　正如在第四种观点中提及的，贪污罪的这一规定也很难说就体现了刑法整体精神，否则就应该在总则中加以规定，而且其他特殊主体的犯罪中也未有类似规定。因此，这只能视为一种特殊的例外规定，所以对分则的其他特殊主体犯罪并无参照指导作用。而且这样会忽略了特殊主体在犯罪中并未利用其身份进行犯罪的情况，导致罪名适用的不合理。

　　类似的还有利用特定身份说，认为确定混合主体共同犯罪性质的最根本、最关键的依据就在于有特定身份者是否利用其身份的便利实施了犯罪。如果没有利用其特定身份上的便利进行犯罪，就不能认定构成纯正身份犯。如果在犯罪过程中，有特定身份者利用其身份上的便利实施犯罪，就使无身份者的犯罪性质发生了质的变化，整个案件就应依照有身份者的犯罪性质定罪。

　　上海刑事大律师觉得，这虽然避免了前一学说的后一个缺陷，还是无法解决前一问题。实际上，有的特殊主体犯罪因为立法疏漏或者其他原因，其刑罚比一般主体还要轻。本案就是一个实例，由特殊主体构成的侵占罪相对一般主体构成的金融诈骗罪，刑罚反而要轻。