使用诈骗手段进行的职务侵占如何认定？上海刑事大律师为您解答

　　对于第一个问题，应当从职务侵占罪的特点来分析。根据刑法第271条第1款的规定，本罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。上海刑事大律师带您了解一下相关的问题。

　　因此，本罪客观方面的主要特点即在于行为人利用职务之便进行了侵占行为。关于侵占单位财物的手段，法条并未做出明确规定。通常认为，职务侵占罪中的侵占行为应该包括多种：利用职务之便窃取财物；以涂改账目、伪造单据等方法骗取财物；因执行职务而经手财物，应上交的不上交，加以侵吞，等等。因此，诈骗行为是可以作为职务侵占罪的一种手段行为加以认定的。

　　既然作为职务侵占罪侵占手段的诈骗行为在对职务侵占罪进行的刑法评价中已经被考虑过，那么，就不应再对其以诈骗类犯罪进行双重评价。实际上，采用诈骗手段进行的职务侵占行为本质上是一种特殊的诈骗行为，只不过这种诈骗利用了行为人的职务之便而已。

　　符合诈骗类犯罪构成的该行为只是职务侵占罪客观方面构成要件中的手段行为之一，加上利用职务之便的要件才成其为职务侵占行为，这种竞合是由于职务侵占罪与诈骗类犯罪的法律条文内容存在着包容关系造成的，即不同法条规定的此罪与彼罪之间外延上存在交叉重合关系。

　　然而，以上的分析是建立在一个前提假设的基础之上的，即这个诈骗行为就是职务侵占行为的手段行为。但是，在本案中这个前提假设并不成立。如前所述，职务侵占罪的特点即在于利用职务之便进行侵占行为。由此可见，认定职务侵占罪的手段行为，并非只要是采用诈骗、盗窃、侵吞等手段侵占所在单位的财产行为即可，还有一个重要的条件就是利用职务之便。

　　即这些手段行为是通过利用职务之便进行的，与职务的行使具有密切的联系，唯此才能作为职务侵占罪的手段行为加以考虑，否则就应该将该行为排除出职务侵占罪的评价范围。本案中，黄某参与谋划，由许某和徐某实施的诈骗行为主要包括了私刻造币厂公章，伪造企业资料文件等等。

　　这些行为与黄某的职务便利根本没有任何联系，不存在利用黄某职务之便的情况，所以该行为就不应当仅视为黄某进行职务侵占的手段行为，仅以职务侵占罪进行评价，而应该从黄某的职务侵占的手段行为中分离出来，受到刑法的独立评价。

　　既然私刻造币厂公章，伪造企业资料文件这类贷款诈骗行为被分离出来，不构成黄某职务侵占的手段行为，那么是否就意味着黄某缺乏被认定职务侵占罪的客观方面要件了呢？并非如此。黄某除了参与谋划贷款诈骗行为外，还利用负责造币厂存贷款业务的职务之便，以造币厂名义向所在银行申请贷款，骗取银行款项，这个诈骗行为就构成了职务侵占的手段行为，满足了职务侵占罪的手段行为要件。

　　因此，黄某的行为完全可以构成职务侵占罪。而许某和徐某的行为也可以构成贷款诈骗罪。那么能否采纳第二种观点的意见呢？其实，第二种观点实际上是忽略了本案共同犯罪的性质，将共同犯罪行为实施的行为割裂开来看待的结果。

　　本案的三个行为人基于共同的犯意，即骗取银行的钱款，实施了共同的行为。在这个共同的行为中，虽然不同行为人实施了不同的分工行为，从自然意义上看是多个行为，但是在刑法评价的意义上，这些行为都是基于一个犯意，为了同一个目的，应该被视为一个行为。

　　上海刑事大律师认为，共同犯罪人结成的共同体才是本案中行为和犯意的主体，而不能一个个孤立地看待共同犯罪人以及他们的分工行为。因此，不应对共同犯罪人以各自的分工行为所构成的几个罪名对整体进行数罪并罚。况且，这种数罪的认定对同一个结果进行了双重评价，也是不合理的。因此，第二种观点并不成立。