是否该由实行犯决定共同犯罪的罪名？上海刑事大律师为您讲解

　　有不少学者主张，应当按照实行犯的犯罪性质来决定内外勾结混合主体共同犯罪的定性问题。实行犯确实更能体现混合主体共同犯罪的特征，更具有合理性。但是，特殊主体和一般主体可能都实施了实行行为，若按这个原则，还是无法确定共同犯罪的性质。上海刑事大律师带您了解一下相关的问题。

　　而且在罪刑相适应方面，论者也承认难以保证。可以修正前一理论的是有特定身份的实行犯决定说，该说认为，无身份者与有身份者同为实行犯时，应依照有身份的实行犯的犯罪特点来统一定罪。该说结合了身份犯决定与实行犯决定的学说，有更好的说服力。但是在罪刑相适应问题上仍然是无法令人满意。例如本案，按此说只能以职务侵占罪认定。如果全部由一般主体实施反而可以定更重的贷款诈骗罪，因为有特殊主体介入，反而使行为人的罪名变轻，实在难以让人接受。

　　有学者认为，造成这种现象的原因是立法现实，要解决这个问题，只能通过立法完善予以调整。这种观点固然有道理，也符合形式意义上的罪刑法定主义原则，但是无法实现对当前具体问题的公正有效解决。真正有实际意义的解决方法应当在于“尽量采用各种适当方法将刑法解释为良法、正义之法”。

　　虽然主犯决定说存在致命的缺陷，但是其理论依据并非一无是处。其中“内外勾结进行的……共同犯罪……应按其共同犯罪的基本特征定罪”的内容应该说是正确的，错误是在于采用主犯作为判断标准，在理论上和实务上存在着难以解决的问题。

　　所以，要解决特殊主体和一般主体共同实施犯罪行为的共同犯罪定性问题，首先应明确如何认定这个共同犯罪的基本特征。无论是主犯、身份犯还是实行犯，这些特征都是静止片面的，无法从根本上全面反映出共同犯罪这个复杂系统的基本特征。

　　共同犯罪是共同故意与共同行为的有机结合。所以，要确定共同犯罪的基本特征，应该从这两个要素出发，也就是说共同犯罪案件性质的确定取决于共同故意与共同行为是否符合法定某一具体犯罪的构成要件。共同犯罪的共同故意往往是概括的，并不能作为认定罪名的主要依据。

　　例如本案，共同犯罪人的共同故意只是非法占有银行的钱款，而不可能分清具体是职务侵占的共同故意还是贷款诈骗的共同故意。因此，具有决定性意义的要素是共同行为。只有整个共同行为体现出了利用特殊身份的特点，才能将身份特征作为该共同犯罪的基本特征，对整个共同犯罪以身份犯认定。否则，应当以常人犯认定整个共同犯罪的性质。

　　共同行为是否具备身份犯的基本特征，可从以下两方面来考察：一是各共同犯罪人实施犯罪时都利用了特定身份的便利。对于不具备特定身份的其他共犯而言，就是要求其在共同犯罪中实施的行为必须是全部利用了有特定身份的犯罪人的特定身份上便利。

　　如果共同行为只是部分利用了特定身份造成的便利，换句话说，仅仅利用这种便利，尚不足以实现犯罪目的，那么这种共同行为就不具备真正意义上的身份犯基本特征。二是共同犯罪人实施了共同的身份犯行为。如果无特定身份的其他共犯实施的行为不在有身份的犯罪人特定身份所造成的便利所及范围内，那么就很难说这个行为属于共同的身份犯行为。

　　因此，未完全利用他人的身份所形成的便利实施全部犯罪，全案就不能仅以行为人利用了身份所形成的便利为实施犯罪做了必要准备这一部分行为定性。这一原则也在事实上得到了最高司法机关的认可，对于司法实务有重要的指导意义。

　　因此，本案中整个共同犯罪的定性就取决于共同犯罪人的共同行为是否体现了职务侵占罪的特征，即利用职务之便。从第一方面看，本案的各共同犯罪人在实施共同犯罪行为时，并没有都利用了黄某的职务之便。许某和徐某私刻公章、伪造资料，骗取银行贷款额度的贷款诈骗行为与黄某职务之便并无任何联系，不存在利用黄某职务之便的问题。

　　如果只是利用黄某银行工作人员身份，而没有骗取银行贷款额度这一非利用黄某职务之便的行为，共同犯罪人也还是无法随心所欲地以造币厂名义申请贷款，根本无法实现犯罪目的。第二方面，许某和徐某的贷款诈骗行为也不在黄某利用职务之便所形成的便利所及范围之内。

　　黄某只是一般工作人员，其职务便利仅在于办理存贷款业务之中。而要使银行做出给予所谓的造币厂以贷款额度的决定，这已经超出了黄某银行一般工作人员职务便利的范围。这是由许某和徐某的诈骗行为完成的，完全超出了黄某具有的办理存贷款业务便利的范围。

　　实际上，本案中共同犯罪目的的实现更多地借助了贷款诈骗行为，而非职务之便。甚至可以说，即使没有利用职务之便，贷款诈骗行为也仍然可能成功，因为贷款额度已经骗取，行为人只需提出贷款申请即可获准，经办人的审查不难通过。黄某的职务之便只是使贷款诈骗更容易得手而已。因此，本案的两个分工行为中，应该是利用职务之便行为构成贷款诈骗行为的辅助行为，从属于后者，而非相反。

　　综上可知，以共同犯罪所体现出来的基本特征来认定共同犯罪的罪名，既符合罪刑相适应的原则，防止特殊主体介入反而造成罪名变轻的不合理现象，又不至于机械套用，以某种共同犯罪人的分类作为整体认定标准。

　　上海刑事大律师提醒大家，基于此认定标准，由于本案中共同犯罪人的共同行为并没有体现出利用黄某职务之便的基本特征，反而更多地体现了贷款诈骗罪的特征；贷款诈骗行为在共同行为中占主导地位，起到主要作用，全案就不应以身份犯即职务侵占罪认定，而应该以更能够体现共同犯罪基本特征的贷款诈骗罪认定。