上海知名刑事律师为您解答轮奸中个体行为的中止对犯罪认定的影响

　　共同犯罪理论本身早有适用例外存在，如《刑法》上针对共同过失犯罪的“分别处罚”机制，从中分析例外适用的必要条件，无非就是基于差异的特殊性，而轮奸与其相比岂不更加突出？因此将之视为共同犯罪理论适用的例外情形，绝非史无前例，法无渊源。那么上海知名刑事律师接下来就为您详细分析介绍。

　　理由二，轮奸行为虽属共同犯罪范畴，但其独立性、特殊性明显，只有共犯各自完成了奸淫行为才称得上名实相符轮奸，换言之，共同犯罪的男性要达成轮奸目的，就要亲自实施奸淫，不存在别人强奸既遂等于本人也已性交完成的生理和道理，即“搞”与没“搞”之区别摆在那里，不管是承认还是不承认都无法抹杀，否则，就变成意淫也成轮奸的荒诞。

　　简言之，根据共同犯罪理论，作为共犯的同质行为互相密不可分，一人既遂则全体既遂。但轮奸与之相比，却存在各个共犯之间同质行为可以拆分的特点，此差异性、特殊性和“分别处罚”制的揭示，将对轮奸中止情节认定形成有力支撑。三、轮奸事实成立并不必然除斥共犯停止型中止行为

　　共犯中止轮奸之认定与犯罪中止理论既有交集又有区别，尤其相异方面更显法律意义，而且实务中个体出现意志原因放弃奸淫的情况亦非鲜见，为此，轮奸事实成立就必然排斥共犯中止犯罪的理念，显失客观与公正。

　　轮奸成立并不必然除斥共犯个体存在行为停止型中止犯罪的可能性。因为，强奸罪名下的轮奸情节和中止情节之间不存在互相排斥或互为前提问题，尤其在刑法严格意义上的犯罪中止制度适用于所有刑法分则下的法定之罪，而非针对情节，故此，尽管轮奸行为既是量刑情节又是犯罪环节，但在轮奸环节出现的中止，亦只能定案强奸中止。

　　易言之，倘若两人以上已奸淫既遂，然其中一些共犯放弃奸淫，此虽不能改变具体轮奸结局，但对该中止之人刑罚应实施差别对待，依据“上楼理论”，没上二楼就只能按一楼层面予之普通强奸罪的中止犯处理。其余上了二楼共犯自然承负轮奸“既遂”框架里的十年起点直至死刑的法定刑幅度内量刑的刑事责任。

　　即放弃实施奸淫的个体，承担强奸罪名下的无轮奸情节之中止犯的刑事责任。如此既不超过《刑法》第二百三十六条的规定，亦与《刑法》第二十五条对共同犯罪中特制的“分别处罚”机理一致，尤其不显唐突，并可疏通质疑。基此，引进“分别处罚”制，让人清楚地看到其轮奸与没有轮奸两者之间处断可以分开，相容并行。

　　同时，将惩罚重心转向既遂共犯，而对于幡然悔悟的共犯予之鼓励，给其出路，这样既不削弱打击力度，亦不减弱人权保护，完全可以两不误的做法，合乎现代法治社会价值目标，比一味罪责株连造成一种；“搞不搞一个样，不搞明白不搞”的趋恶导向，更具先进性、说服力，诚可分化、瓦解犯罪，减少社会对抗，并能更好地体现刑法的谦抑性和现代法治人性化。

　　简言之，轮奸虽然是一个被强奸罪包含的从重量刑情节，但其毕竟不是罪名，⑻也不是独立于强奸之外的另一法定构成要件，故其与中止犯罪情节同处强奸罪的框架里，绝无排斥而不能调和双方共存的法定力量。因此，放弃奸淫行为的共犯个体，不管其他共犯轮奸成立与否，当可依照普通强奸的法定刑适用犯罪中止的规定进行处断。

　　刑法情节是针对具体的法定的罪名而言，轮奸共犯个体中止犯罪是相对于强奸罪，并不依存于轮奸情节，这是一个非常重要的法律理念。否则，轮奸情节就被视为一个独立的轮奸罪，这显然于法不合。因此，在我国强奸罪本质特征固定下，作为判断轮奸成立的关键，要有个体奸淫既遂重复叠加包含但不限二个男性数量的犯罪形态，否则，不存在轮奸。

　　上海知名刑事律师觉得，倘若轮奸共犯由于个体意志放弃了奸淫，那其因行为拆分和各自独立的特性，就使得轮奸危害结果与其行为之间在一定程度上产生区隔，导致初始因果关系分化，遂可独立建构强奸罪的中止情节而适用“分别处罚”机制。否则，在共同犯罪例外和引进分别论处机制的语境下，仍不接受共犯轮奸行为停止型中止认定的正当性、合理性，那司法结果就必定有悖罚当其罪的刑法原则，有失犯罪中止制度的立法旨意。