上海刑事大律师来讲讲国家机关工作人员的认定需要注意的问题

　　司法实践中，对于这部分国家机关工作人员不应当等同于宪法意义上的国家机构工作人员，特别是在近年来的机构改革中，有一部分非宪法意义上的国家机构或者国家机构中的一些非正式在编人员实际上履行了部分国家管理职权。上海刑事大律师为您讲讲具体的情况是怎样的。

　　如中国银行保险监督管理委员会不是宪法意义上的国家机构，但根据2003年4月26日全国人民代表大会常务委员会《关于中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的监督管理职责的决定》，中国银行保险监督管理委员会履行对银行和其他非银行金融机构的监督管理职责。

　　再如，各级人民法院的聘用制书记员，实际上也履行了部分国家司法权，等等。对于这类在形式上未列入国家机关编制，实际行使国家机关工作人员的权力或者在国家机关中工作的人员，能否认定为刑法意义上的国家机关工作人员，以及在认定为国家机关工作人员时，其范围如何掌握，是司法实践中的难点。

　　《纪要》根据2002年12月28日全国人大常委会《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》明确：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”

　　实践中，对于这部分国家机关工作人员的认定应把握以下三点：一是行为人是否有行使国家管理职权。需要注意的是，依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织或者受国家机关委托代表国家行使职权的组织本身不是国家机关，在这些组织中的工作人员不是当然的国家机关工作人员，只有在代表国家行使管理职权，并且有渎职行为，需要追究行为人的渎职犯罪行为时，才适用刑法关于国家机关工作人员的条款。

　　二是行使国家行政管理职权是否有法律、法规的规定，或者国家机关的授权、委托。三是行为人所在的组织的性质不影响国家机关工作人员的认定，不能完全看身份，即不能看他是不是过去所说的干部，也不能看所在的单位是行政编制、机关，还是事业单位，即不能看个人的身份，也不能看单位的身份。

　　此外，考虑到中国共产党是我国的执政党，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的根本政治制度，并且将长期存在和发展。在我国的政治生活、社会生活和对外友好活动中，在进行社会主义现代化建设、维护国家的统一和团结的斗争中。

　　中国共产党和人民政协实际履行着国家管理职能，但并非所有的党组织和政协机关履行了国家管理职能，《纪要》还明确：“在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。”这里的“乡（镇）以上”，是指中国共产党中央委员会和全国政协，省、自治区、直辖市、市、县（区）、乡（镇）党委和政协，而不包括基层党支部，也不包括公司、企业等单位中的党组织。

　　关于受委派从事公务的人员根据刑法第93条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。《纪要》重点明确两方面的问题：一是委派的形式，二是委派后所从事的工作。实践中，受委派从事公务的人员主要是指在国有控股或者参股的有限（责任）公司、中外合资经营企业，中外合作经营企业中对国有资产负有监督、管理等职责的人员，通常为董事长、副董事长、总经理、董事、监事、财务负责人等。

　　上海刑事大律师认为，这些人员一般不能直接由国有单位正式行文任命产生，如根据公司法的规定的办法产生，总经理、副总经理和财务负责人均由董事会聘任；股份有限公司的董事长、副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生，总经理、副总经理和财务负责人均由董事会聘任；有限公司和股份有限公司的董事、监事，应当由股东（大）会选举产生。