上海法律咨询网来讲讲奸淫幼女是否属于强奸罪的加重情节

　　2007年10月至2008年6月，被告人袁指使、教唆未成年人刘某某、袁某某采取威胁措施，多次将3名幼女、7名幼女强行带到袁家中。袁联系被告人冯志阳等七人留下来。其中，被告人冯志阳与2名幼女在一起3次。上海法律咨询网为您解答相关的问题。

　　陈与村里的一名年轻女孩发生2次性关系；钟鸣嫖了两名年轻女孩两次；李和陈分别探望幼女一次(以下简称贵州习水案)。这个案件引起了公众的广泛关注。有的主张将冯等人的行为认定为奸淫幼女罪(以下简称奸淫幼女罪)，有的主张将冯志阳等人的行为认定为嫖宿幼女罪。

　　倘若我国刑法对于没有在奸淫幼女罪之外另规定嫖宿幼女罪，对贵州习水案就不存在可能发展产生影响任何一个争议，亦即，对嫖宿幼女的几名被告人会没有什么疑问地认定为奸淫幼女罪。

　　从立法论上来说，或许我们可以自己认为，增设嫖宿幼女罪并没有得到太大的必要性，而且企业可能他们带来更多一些社会问题（如已满十四周岁以上不满十六周岁以下的人嫖宿幼女的，应否以强奸罪追究相关刑事法律责任）。所以，在贵州习水嫖宿幼女案发生改变之前，就有人主张废除嫖宿幼女罪。

　　但是，刑法学的本体是解释学而不是立法学，在刑法既规定了奸淫幼女罪，也规定了嫖宿幼女罪的立法例比较之下，刑法学发展必须对贵州习水案提出一个妥当的解决中国方案。显而易见的是，贵州习水案争论以及背后的法律环境问题，是如何正确认识和处理嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的关系。

　　与14岁以下少女发生性关系的犯罪是指与14岁以下少女发生性关系的行为。一般来说，这是指儿童自愿或出于某种原因从事卖淫，知道从事卖淫的人是14岁以下的儿童，以金钱或其他财产为代价，与儿童妓女发生性交或从事类似于性交的行为(由于本文讨论了与儿童妓女进行性交易的罪行与强奸儿童妓女的罪行之间的关系。

　　因此本文中“与儿童妓女进行性交易的性交”一词仅限于与儿童妓女进行性交易的行为)。如果少女没有从事卖淫活动，而且犯罪者使用胁迫、诱惑或其他手段与她发生性交，则应确立强奸少女罪。

　　那么，刑法在奸淫幼女罪之外另规定嫖宿幼女罪，是否存在意味着嫖宿幼女的行为方式不符合对于奸淫幼女罪的构成一个要件呢？答案是否定的。

　　奸淫幼女罪，是指与不满十四周岁的幼女没有发生进行性交的行为。由于幼女身心健康发育发展不成熟，缺乏有效辨别信息是非的能力，不理解社会性行为的后果与研究意义，也没有产生抗拒学习能力。

　　因此，不论对于行为人可以采用一个什么技术手段，也不问幼女是否能够愿意，只要与幼女发生性交，就侵害了其性的决定权，成立奸淫幼女罪。奸淫幼女罪的成立，以行为人明知对方是或者企业可能是幼女为前提。

　　由于年轻妇女的承诺或同意在法律上被认为是无效的，而且卖淫年轻妇女的行为表现为在卖淫中与年轻妇女发生性关系，这意味着作为嫖娼年轻女孩行为的内容的性交也完全符合少女通奸罪的要件。首先，与年轻女孩通奸罪的对象仅限于年轻女孩，至于年轻女孩的性格和素质，并不影响制定通奸罪。

　　换句话说，不将年轻女孩卖淫排除在与年轻女孩通奸罪的对象之外。其次，与女妓发生性关系的行为侵犯了女婴的性自主性（<女婴同意无效），客观上符合女婴通奸罪的构成要件，具有女婴通奸罪的违法性。

　　第三，卖淫少女罪的确立是基于知道对方是14岁以下的少女，因此，当嫖娼少女时，犯罪者已经知道他正在与14岁以下的少女发生性关系，从而构成通奸罪的意图。在这种情况下，可以得出结论，在床上嫖娼年轻女孩的行为完全符合通奸罪的构成要件。

　　正是因为在寄宿家庭与少女发生性关系的付费行为完全符合与少女通奸罪的构成要件，人们才认为在寄宿家庭与少女发生性关系的付费犯罪在刑法中是多余的，因此可以废除。事实上，在现行刑法颁布之前，与少女发生性关系的行为可被判处通奸罪。

　　那么，为什么现行刑法在对少女通奸罪的基础上增加了对少女的嫖娼罪，并且其法定刑高于对少女的一般通奸罪呢？对这一问题的答案是，当少女已经卖淫时，嫖客变得更加咄咄逼人和肆无忌惮。

　　上海法律咨询网发现，对少女的性虐待变得更加严重和持续时间更长，因此，该法的后果更加严重，而且由于少女已经处于卖淫状态，更加需要全面预防卖淫以实现全面预防的效果，刑法对未成年少女卖淫罪规定了比通奸未成年少女罪更高的法定刑罚。