手淫行为能否构成刑法上的卖淫行为？普陀律师为您分析

　　现行刑法与治安管理处罚法对引诱、容留、介绍他人卖淫都有规定。由于现行刑法及司法解释没有对卖淫行为作出具体界定，手淫行为是否属于刑法上的卖淫行为即成为了本案争议的焦点。因本案被告人介绍、容留多名妇女为他人提供手淫服务的行为属新类型问题，涉及法律适用问题。普陀律师来带您了解一下具体情况。

　　笔者认为，在法无明文规定的情况下，为获取金钱等利益而提供手淫服务的行为不属于刑法上的卖淫行为，不构成介绍、容留卖淫罪。被告人朱承保（自报）。因涉嫌犯介绍、容留卖淫罪于2007年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。同年12月24日被东莞市人民法院判无罪释放。

　　东莞市人民法院经审理查明，被告人朱承保为了牟取非法利益，伙同两名姓江的广西籍男子和一名姓罗的香港籍男子（以上三人均另案处理），于2003年4月份开始在东莞市塘厦镇宏业南路以经营“天士缘”发廊为名，进行介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的违法活动。自2006年7月开始，姓江的两名男子退股离开该发廊后，朱承保与姓罗的男子继续经营该发廊。

　　期间，该发廊的卖淫女每次为嫖客提供手淫服务后，收取客人40元人民币，其中卖淫女从中提成18元，发廊可获得22元，每月该发廊从中可获得5000元至6000元的收入。2007年5月10日晚，公安机关根据群众举报线索突击检查该发廊，并当场将正在进行手淫服务交易的三男三女（以上六人均另案处理）抓获，将被告人朱承保抓获归案。

　　东莞市人民法院认为，被告人朱承保介绍、容留他人进行手淫服务，情节轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，判决被告人朱承保无罪。

　　东莞市市区人民检察院认为原判确有错误，适用法律不当，向东莞市中级人民法院提出抗诉，理由是根据本案的事实及证据，被告人朱承保以营利为目的，实施了为多名卖淫者提供卖淫场所，并通过引荐等方式在卖淫者和嫖客之间进行撮合介绍的行为，其行为已经严重地侵犯了社会治安管理秩序和社会风尚，具有严重的社会危害性。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行的若干问题的解答》（1992年12月11日法发〔1992〕42号高检会[1992]36号）第七条第（二）项的规定，被告人朱承保介绍、容留三人以上卖淫的犯罪行为已经达到“情节严重”，依法应判处五年以上有期徒刑，并处罚金。东莞市中级人民法院在二审期间，就此类问题向广东省高级人民法院请示。

　　2008年1月28日广东省高级人民法院作出批复：“被告人朱承保以营利为目的，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，刑法未明文规定为犯罪行为，不宜以介绍、容留妇女卖淫罪论。建议由公安机关适用《治安管理处罚法》进行处理。”因此，二审法院依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第一百一十七条第（一）项的规定，裁决如下：对广东省东莞市市区人民检察院市区检刑抗诉2[2008]1号刑事抗诉书抗诉的案件不予受理。

　　手淫行为能否构成刑法上的卖淫行为？该案的关键问题在于为获取金钱等利益而提供手淫的行为能否认定为刑法意义上的卖淫行为。

　　普陀律师了解到，审理过程中有一种意见认为，罪名是由立法机关作出规定，但罪名下的具体行为认定可以由司法机关或部委机关等作出规定，本案依据最高法院对卖淫嫖娼的解释，及公安部的批复，综合来看，可以认定提供手淫服务也是一种卖淫行为，社会危害性较大，应予刑罚处罚，被告人朱承保的行为构成犯罪。