涉违章建筑的买卖合同效力及其后续处理的问题

　　近年来，随着居民生活条件的极大改善、收入的明显提高，更多的居民希望建造更宽敞的住房，用来改善自身的居住条件。

　　上海买卖合同纠纷律师说除去法律意识淡薄和攀比心理，违章建筑层出不穷的重要原因还在于利益的驱使。房地产的利益空间，令很多人跃跃欲试，在不可能得到审批的情况下，通过建造投入少、违法成本低的房屋获得更多的产出和收益，导致了更多违章建筑的出现。

　　案例：A与B签订《买卖协议》，协议约定A将一处房屋以200万的价格出卖给B。协议签订后，B支付全部价款，A向B交付房屋。在B使用房屋5年后，房屋被政府以属于违章建筑为由拆除。房屋被拆除后，B向人民法院提起民事诉讼，主张因房屋为违章建筑，AB双方签订的《买卖合同》属于无效合同，要求A返还购房款并承担由此产生的损失。

　　上述案例应当首先解决违章建筑的界定问题，进而对A、B双方签订的《买卖合同》效力问题进行分析，最终确定A、B双方各自的责任。在此，就以上述案例为例，简析涉违章建筑的买卖合同效力及其后续处理的问题。

　　一、关于违章建筑的界定问题

　　我国目前对于违章建筑并没有具体明确的定义，只是散见于部分行政法规中。

　　如《中华人民共和国城乡规划法》第40条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；

　　《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款；

　　《中华人民共和国城乡规划法》第65条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除；

　　《中华人民共和国城乡规划法》第66条规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：

　　（一）未经批准进行临时建设的；

　　（二）未按照批准内容进行临时建设的；

　　（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

　　《中华人民共和国土地管理法》第83条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担；《中华人民共和国房地产管理法》第38条规定，下列房地产，不得转让:

　　（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

　　（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

　　（三）依法收回土地使用权的；

　　（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

　　（五）权属有争议的；

　　（六）未依法登记领取权属证书的；

　　（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

　　根据以上行政法规的规定可知，违章建筑是指未取得拟建工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物。据此，违章建筑首先是建筑物，其次是因为建筑工程规划许可证因素而“违章”。同时，根据上述规定可知，违章建筑的建设主体需承担的法律责任有：停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物或者违法收入。根据上述行政法规的规定可以看出，违章建筑本身并不是必然拆除的建筑物，法律或行政法允许在补办、改正、没收等责任产生后，使违章建筑物变为合法建筑。

　　二、涉违章建筑的合同效力问题

　　1、物权行为理论中的区分原则

　　《中华人民共和国物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条明确了我国物权行为认可区分原则。

　　区分原则，是指发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。区分原则是物权行为理论的基本原则之一，最先为德国民法所确立。根据物权行为理论的观点，以物权变动为目的的法律行为应当分解为“负担行为”与“处分行为”。负担行为是指民事主体向相对人承担某种作为或者不作为义务的法律行为。如买卖合同中，出卖人须将买卖合同的标的物交付给买受人，则出卖人便为自己设立了一个交付行为的负担。处分行为则是民事主体将自己的某种权利进行变更、转让或者抛弃等法律行为。如不动产交易中的出卖人办理所有权变更手续。根据该理论，原因与结果是两个法律事实，负担行为与处分行为应当予以区分。应当根据其各自标准审查其各自的效力。

　　2、区分原则项下的涉违章建筑合同效力认定问题

　　根据《中华人民共和国物权法》第15条的规定及上述理解，包括涉违章建筑在内的所有合同，在审查合同是否有效时，应当区分负担行为与处分行为，审查合同本身是否合法，而不是标的物是否合法或处分行为能否履行。针对涉违章建筑的合同而言，该合同应当为有效合同。理由如下：

　　《中华人民共和国合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。故上述合同应当自成立时生效，该合同的生效并不取决于标的物是否合法。这里存在争议的是，《中华人民共和国合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，在涉违章建筑的合同中，是否存在因“损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的情况。

　　需要再次明确的是，审查是否违反合同法第52条的规定，审查的是合同，而不是合同标的物。即审查合同双方当事人双方意思表示或当事人约定的权利义务是否违反该条款，而不是审查标的物。物不是违反《中华人民共和国合同法》第52条的主体，当事人或行为才是违法主体。涉违章建筑的合同并不违反《中华人民共和国合同法》52条。本条规定前3项一般不存在争议，关于后2项，在此分别予以讨论。

　　社会公共利益，是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。损害社会公共利益可以理解为损害公共秩序或善良风俗。使用、买卖或租赁违章建筑的行为，虽然行为有可能受到法律的非议，但该行为并不是必然损害公共利益或者说虽然损害利益，但却可以补正（相关规定允许违章建筑合法化），故涉违章建筑的买卖合同不存在违反此条而无效的情况。

　　是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。根据此规定，应审查违章建筑的交易行为是否违反效力性强制性规定。效力性强制性规定，是指效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违法之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。与效力性强制性规定相对应的是管理性强制性规定。根据此种理解，法律或行政法规并没有明确规定涉违章建筑的合同无效，而对于建筑物是否符合城市规划的问题系属一般行政法规法律的管理性规定，故因涉违章建筑的合同不违反强制性规定，亦不能认为合同无效。

　　三、涉违章建筑合同案件的处理

　　对于涉违章建筑的合同处理问题，根据司法被动性、行政权及司法权分开的原则，法院不应当处理违章建筑的责任问题。法院只应当审查当事人之间的争议（原告的主张是否成立）。在处理上述案件时应当认定合同有效。然后，根据当事人的主张，具体问题具体处理。如审查双方当事人是否明知属于违章建筑、是否存在违约行为、是否具有合同解除、无效（去除违章问题）等情况，作出判决。

　　四、签二手房合同注意事项

　　1、买卖双方应该约定房屋总价、违约金、滞纳金、交屋时间、过户时间、税费支付等内容

　　值得注意的是，如果房屋转让价中已包含转让房屋固定装修及附属设施，则在签《买卖合同》前，应该在中介的证明下将该房屋内的家具及设施进行仔细清点，并将品名、规格、数量等详列于《家具清单》后，买卖双方签字确认，以避免今后产生不必要的分歧。

　　2、买方应该注意将下列条款写入合同以维护自身权益

　　做好卖方的产权调查，以便了解该房屋是否被抵押、是否被法院采取了查封、冻结等强制措施。钱款分批支付，一般签约当日首付30%，取得收件收据时支付60%，产证办理完毕支付最后10%。

　　3、在卖方存在抵押的情况下，确定卖方撤销抵押的时间

　　一般买方与卖方约定户口迁出的时间，卖方的产证存放在中介公司，降低一房两卖的机率。

　　4、卖方应注意下列问题以维护自身权益

　　比如，对买方的贷款年限、额度和资信进行了解。在合同中约定好买方办理贷款手续的时间。当合同转让价与评估价不一致时，银行对贷款采取就低原则。

　　5、注意买方改变贷款额度的情况

　　如果买方原定贷款7成，那么实际签《借款合同》时仅仅贷款了5成。所以需要在合同中约定“若乙方改变贷款额度或贷款不足，乙方须于取得该房屋《收件收据》当日，以现金方式支付完毕除贷款额之外的所有房款”。

　　6、注意二手房买卖合同的无效情形

　　(1)、因房屋前期开发建设及销售违法无法取得合法产权的 开发商违反规划、未取得土地使用权证、工程未经竣工验收、未能办理合法的销售手续等原因，不能办理房屋合法产权的房屋。比如集体土地上建设的“小产权”房屋，因没有办理土地征用手续，没有取得土地使用权证，是法律禁止上市销售的房屋。违章建筑也属于此类房屋。

　　(2)、已经设定抵押，未经抵押权人同意转让的房屋 商品房的销售是在开发商与买房人之间完成的，二手房的买卖是在房屋产权人与买房人之间完成的。由于国家出台了一系列法律法规，用以规范商品房的销售，所以相对于商品房的销售而言，二手房的买卖更能体现当事人的意思自治，因而风险性也更大。因此，业主进行二手房交易时，一定要仔细审阅合同。