上海律师咨询为您讲解PPP协议纠纷中私权主体的司法救济

　　根据财政部和国家发展和改革委员会发布的 PPP 项目示范合同/总指南，PPP 协议有许多条款，包括土地征用、土地供应、规划和建设审批，属于政府的行政职能，它还包括建设期利息、项目公司的治理结构、注册资金的支付等属于民事权利的条款，行政性质和民事性质相互交叉，不能简单地定性为单一的行政或民事法律性质。上海律师咨询为您解答一下有关的情况。

　　基于此，新行政协议的司法解释将其定义为“符合第一条规定的政府与社会资本之间的合作协议”，与本文列出的其他无条件条款相比，在司法实践中，显然需要进一步明确有争议的公私伙伴关系协议的法律性质，并提出具体问题。

　　日本学者美浓部达吉说，“合同决不仅限于私法领域，在公法领域也有很多例子”。因此，“约定”是人类社会调整各种社会关系的一种普遍方式，而不是某一领域特有的现象。

　　也有一些学者研究认为，虽冠之以协议之名但并不能掩盖行政行为的本质，行政协议产生的基础仍旧是为了优化提升我国行政资源管理发展方式，并没有根本上改变社会影响中国行政协议本身就是作为学生一种行政行为的性质。

　　作者认为，近因理论是将行政合同与民商事合同区分开来的合理依据，而近因理论是截取案件事实的因果链中最为紧密的环节，例如，关于工期利益的协议，如果是“近因理论”，则是政府和社会资本关于这类成本的数额、支付方式、支付时间的协议，它具有明显的民事法律规范特征。

　　(一)现有的私权救济路径

　　由于PPP协议兼具公法和私法性质，实践中也呈现出不同国家司法救济方案。归纳总结起来研究主要内容包括通过以下三种类型：

　　一是行政救济。

　　第五十一条管理基础设施和公用事业特许权的措施规定，在公私伙伴关系协议的争端中使用行政程序。

　　二是民事救济。

　　规定PPP协议的争议应通过仲裁或民事诉讼解决。《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》和《PPP项目合同指南(试行)》都支持这一观点。

　　三是“行政民事”的二分法。

　　《政府和社会发展资本进行合作学习项目管理通用合同指南（ 2014 年版） 》、《基础教育设施和公共文化服务贸易领域中国政府和社会主义资本市场合作条例（ 征求意见稿） 》中根据经济纠纷的类型化差异，规定PPP 协议纠纷既可采取仲裁或民事法律诉讼，也可通过行政复议或行政诉讼救济。

　　在以往的司法案件中，法院既受理民事案件，又受理行政案件，甚至同一案件在一审、二审中，法院认为采用两种截然不同的诉讼模式，导致案件审理依据、适用规则、审理结果大相径庭，不利于解决矛盾和指导决策。

　　(二)私权主体权利救济的路径选择

　　1、如果将PPP协议归为民事合同，将更有利于民事权益的保护。

　　民事合同适用民法规则，产生经济纠纷适用民事诉讼的救济途径，双方企业作为一个平等参与主体对簿公堂，就各自所主张的事实承担举证责任，法院依法裁判并以我们国家强制力保证项目实施，这样能够为PPP协议中纠纷问题以及私权主体的权益受到保护发展提供更加有力的制度社会保障。

　　《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》第49条规定了PPP协议的民事诉讼解决路径，目前尚未通过，但也为民事诉讼救济提供了一个思考方向。

　　2、如果将PPP协议归为行政协议，行政诉讼很可能会造成更大的维护私人权益的成本。

　　一方面，行政诉讼将无法进行规避“行政优先权”效应。在PPP 协议的不同发展阶段，公权力部门扮演着一个不同的角色: 从民意汇聚的表达者到公权决策者再到社会责任公司承担者，这整个设计阶段中国政府都很难实现真正需要做到与私权主体企业处于同一经济地位的平等参与主体主要地位。这会将在公权力面前本就处于一种相对弱势的私权主体置于更加劣势的地位

　　上海律师咨询提醒大家，PPP协议本身兼具公法和私法的色彩。在PPP协议的实施过程中，如果公权力机关通过出台相关政策和地方性法规的方式违约，将进一步增加私权主体的维权成本和难度，这显然不利于私权主体的权益保护和PPP项目的稳步推进。