上海市著名刑事律师分析挪用公款罪

        案例：张毅挪用公款罪、受贿、张颂挪用公款刑事一审判决书

　　经查，本案中虽然李某某在被告人张颂、同案人刘某某向怀化市某某工程有限公司出具的借据上签字表述“经长沙集体研究同意借支”字样，但实际上并未召开怀化市某某工程有限公司董事会或者怀化市农村公路管理处处务会，只是根据时任怀化市农村公路管理处处长张毅的指令，在怀化市某某工程有限公司副总经理金某、经营部兼办公室主任王某某、工程部部长唐某某、财务部负责人尹某在场的情况下，同意借款给被告人张颂和同案人刘某某。

　　因在作出借款的决定前，李某某并没有就借款事宜召开专门的会议进行研究，在场人员没有发表意见，亦没有形成会议记录，事后并未将借款事项通报给怀化市某某工程有限公司董事会其他成员和怀化市农村公路管理处其他领导，故李某某虽然在借据上签字“经长沙集体研究同意借支”，但实际上并没有召开怀化市某某工程有限公司董事会或怀化市农村公路管理处的所有领导就是否向被告人张颂及同案人刘某某出借公款的问题进行开会研究，该借款行为不符合经单位领导集体研究决定将公款给个人使用不以挪用公款罪定罪处罚的规定；

　　同时虽然被告人张颂和同案人刘某某向怀化市某某工程有限公司交纳了管理费，但该管理费包括怀化市某某工程有限公司帮助被告人张颂和同案人刘某某进行投标的前期费用、投标风险费及中标后被告人张颂、同案人刘某某以怀化市某某工程有限公司的名义与常德某某工程总公司合作而由常德某某工程总公司收取的管理费，怀化市某某工程有限公司收取上述管理费，实现单位的利益，并非以该公司将公款借给张颂、刘某某使用为必要条件，上述管理费也非该公司出借公款给张颂、刘某某使用而由张颂、刘某某向该公司支付的报酬，怀化市某某工程有限公司出借公款与收取管理费没有因果关系，故将怀化市某某工程有限公司的公款借给张颂、刘某某使用不符合单位负责人为了单位的利益，决定将公款归个人使用的不以挪用公款罪定罪处罚的规定。

　　被告人张毅作为原怀化市农村公路管理处处长在明知被告人张颂、同案人刘某某既无资质又无资金的情况下，伙同原怀化市某某工程有限公司董事长兼总经理的李某某为被告人张颂、同案人刘某某参与投标湖南省G209线石羊哨至怀化公路一期工程项目帮助提供所需要的资质，并由被告人张毅利用职务上的便利，指令具有法人资格的下级单位怀化市某某工程有限公司将公款人民币220万元供被告人张颂、同案人刘某某用于交纳投标保证金，被告人张颂、同案人刘某某与被告人张毅共谋，并参与策划取得挪用款，且属情节严重，被告人张毅、张颂的行为均符合挪用公款罪的犯罪构成，应当以挪用公款罪论处。
 

　　 案例裁判摘要：最高人民法院公报案例：河南省新郑市人民检察院诉歹进学挪用公款案

　　一、国有企业工作人员因单位经营的需要，根据集体决定的意见，将公款划拨至名为个体实为集体的其他企业使用，没有从中谋取私人利益的，其行为不构成挪用公款罪。

　　二、工商行政管理机关核发的营业执照标明的企业性质，与企业的实际情况不一致时，应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等情况，如实认定企业性质。

　　河南省郑州市中级人民法院认为：被告人歹进学身为国有公司的经理，在任职期间将本公司387100元挪至金华机械厂使用的事实清楚，证据充分。歹进学虽然是以个人名义注册登记金华机械厂的，但本案的大量证据证实，成立金华机械厂是经农机公司集体研究后作出的决定，并曾经多次向上级行政主管部门的领导汇报，是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续，并非歹进学个人的决定。从金华机械厂的资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式及挪用款项用途等各方面证据看，均不能证明金华机械厂为歹进学个人所有。故一审判决仅根据该厂在工商营业执照中的记载认定金华机械厂属个体性质，证据不足。

　　挪用公款罪的主要特征是挪用公款归个人使用。歹进学在担任国有公司经理职务期间，因所在单位经营的需要，经集体研究决定，将公款划拨到名为个体实为集体的其他企业使用，虽情况属实，但其本人并没有从中谋取私人的利益，其行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件，不构成挪用公款罪。歹进学及其辩护人辩解理由成立，予以采纳。郑州市人民检察院认为应以工商营业执照为依据，认定金华机械厂属私营企业的意见，经调查核实不符合该厂的实际情况，故不予采纳。

　　综上，郑州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项、第一百六十二条第三项之规定，于2001年10月30日判决：

　　一、撤销新郑市人民法院的刑事判决；

　　二、上诉人歹进学无罪。

　　本判决已发生法律效力。

　　中华人民共和国刑法

　　第二编　分则

　　第九章　渎职罪

　　第三百九十七条　国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

　　国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

　　第三百九十八条　国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。

　　第三百九十九条　司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

　　在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第三百九十九条之一　依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　第四百条　司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

　　司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　第四百零一条　司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　第四百零二条　行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　第四百零三条　国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。

　　第四百零四条　税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

　　第四百零五条　税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

　　其他国家机关工作人员违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

　　第四百零六条　国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　第四百零七条　林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　第四百零八条　负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　第四百零八条之一　负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一，造成严重后果或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑：

　　（一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；

　　（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；

　　（三）在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；

　　（四）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；

　　（五）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。

　　徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。

　　第四百零九条　从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　第四百一十条　国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征收、征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　第四百一十一条　海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。

　　第四百一十二条　国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　前款所列人员严重不负责任，对应当检验的物品不检验，或者延误检验出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　第四百一十三条　动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊，伪造检疫结果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　前款所列人员严重不负责任，对应当检疫的检疫物不检疫，或者延误检疫出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　第四百一十四条　对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　第四百一十五条　负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理出入境证件的，或者边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员，予以放行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　第四百一十六条　对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救的，处二年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

　　第四百一十七条　有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　第四百一十八条　国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　第四百一十九条　国家机关工作人员严重不负责任，造成珍贵文物损毁或者流失，后果严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。上海市著名刑事律师咨询