上海徐汇律师为您讲解刑事非法证据如何排除

　　涉案金额巨大，已经达到刑事立案标准，于是将案件移交公安机关。移交的卷宗中包含一份专卖局执法人员查处该窝点时附近一位商户证明该窝点涉案人员曾经向其询问是否需要“低价烟”的视频片段。上海徐汇律师就来带您了解一下相关的情况。

　　仅从法条的文字叙述来看，该视频片段属于视听资料，应当移交公安机关。但是，该视频片段从内容上看是了解案件情况的人就其了解的情况所作的陈述，属于证人证言。视频不过是证言的一种固定手段，与传统纸质笔录只有形式而非实质上的差别，仍然属于言辞证据范畴，不是法条所规定的独立的视听资料证据种类，不应当移交，而应由公安机关重新收集。

　　对于行政机关取得证据材料，法条表述是“可以”作为证据使用，意味着不是必然转化为刑事诉讼证据。行政机关收集的证据还必须遵守54条规定，由侦查机关、人民检察院或者人民法院对取证过程和取证行为合法性进行审查，再经过法庭质证，查证属实后方能作为定案依据。如果行政机关执法人员违反法定程序，或者采用不合法方式收集证据的，就应当依照54条非法证据排除规则予以排除，不得作为定案依据。

　　烟草专卖行政机关在执法过程中，特别是调查取证时，必须严格依照法定程序进行，以合法方式取证，通过规范杜绝瑕疵证据。对于执法行为违反法定程序，或者取证行为存在违法情形的，属于瑕疵证据，在后续的刑事诉讼中可能会被认定为非法证据予以排除、

　　即使不被排除，按照法条规定也必须予以补正或者作出合理解释，使得诉讼程序停滞反复，影响案件进程，降低诉讼效率，违背52条2款的立法初衷。只有大量充分且程序合法的证据材料，才能应对辩护律师的介入和犯罪嫌疑人、证人可能出现的证据反复问题。

　　某县级烟草专卖局对市场进行例行检查时偶然发现并查处了一家涉嫌变造、伪造各类烟草专卖许可证件的印刷厂。在收缴厂房内各种变造、伪造证件和私刻假冒公章时，仅有一名执法人员在场，而且该执法人员既没有佩戴徽章、出示证件，也没有按照规定出具先行登记保存通知书。后来案件移交公安机关，进入刑事诉讼程序。

　　辩护律师提出物证的收集程序违法，属于非法证据应当予以排除。经过询问，专卖局执法人员解释当天有执法人员在政府开会，人手不足；徽章、执法证和先行登记保存通知书因为疏忽大意遗忘在单位，没有随身携带，无法当场出具。由于解释不尽合理，过于牵强，最终上述收集物证被视为非法证据，予以排除。

　　牵连犯，虽然其犯罪行为触犯了一个以上的罪名，在形式上似乎构成数罪，但实际上不构成数罪，因而不适用数罪并罚。这个观点在我国现行刑法中找不到依据，但在刑法理论上早已得到了确认，并在司法实践中广泛引用。笔者在这里提出一种看法，与持上述观点的同仁商榷。

　　根据现行刑法关于犯罪的规定，有的牵连犯与其他触犯数个罪名而以一罪论处的犯罪，如结合犯、吸收犯和想象竟合犯，在犯罪构成和犯罪的社会危害性等方面都是不同的，不能把它们按同一性质的问题而同等对待，即“以一重罪处罚”。

　　上海徐汇律师提醒大家，结合犯、吸收犯和想象竟合犯虽在形式上看是构成数罪，但根据其犯罪特点，实际上确实不构成数罪，有的牵连犯不仅从形式上看是构成数罪，而且实际上也构成数罪，应适用数罪并罚。牵连犯分为手段牵连犯和结果牵连犯。下面分别论述手段牵连犯和结果牵连犯的犯罪构成以及它们与结合犯、吸收犯的区别。