上海徐汇律师来讲讲倒卖烟草专卖构成什么罪

　　对于烟草专卖行政机关而言，以往每当查获一个涉烟刑事案件，只需要将案件移交公安机关即可。如今，随着新修订的《刑事诉讼法》于2013年1月1日起施行，对包括烟草专卖在内的所有行政机关提出了更高的工作要求，烟草专卖行政机关必须处理好涉烟刑事案件中证据材料的收集工作。上海徐汇律师就来带您了解一下相关的情况。

　　结合烟草专卖行政执法实践，对修订后的《刑事诉讼法》第52条2款法律条文做一个详细的解读，便于今后更好地开展烟草专卖行政执法过程中的证据材料收集工作。

　　一、证据资格主体——行政机关

　　修订后的《刑事诉讼法》第52条2款的扩充了享有刑事证据材料收集资格的主体，除了原先的公检法等刑事诉讼参与机关外，还新增加了行政机关。这里的行政机关，指“按照宪法和有关组织法的规定而设立的依法行使国家行政权力，对国家各项行政事务进行组织和管理的国家机关”。

　　根据《烟草专卖法》第4条规定，各级烟草专卖局主管烟草专卖工作，毫无疑问地属于《刑事诉讼法》所表述的“行政机关”，具有收集涉烟刑事案件证据材料的资格。

　　不过，鉴于当下烟草行业实行政企合一的专卖体制，烟草专卖局与烟草公司是“两块牌子、一个机构、一套人马”，而烟草公司是国有企业，不是行政机关，不具有收集证据资格，因此在具体收集过程中一定要由专卖局人员负责处理，避免非专卖人员参与收集过程。

　　不可否认，当下有相当一部分烟草系统领导对上述问题认识不清晰，没有严格遵守只能由行政机关收集证据的规定，让部分非专卖人员与专卖执法人员一同进行执法；或者由于人员编制不足，在办理专卖案件时抽调其他科室的人员到专卖协助工作。

　　一旦由非专卖人员参与证据收集，就违背了法条规定，所收集的证据带有瑕疵，极有可能导致证据在后续的刑事诉讼过程中不被采用，影响案件处理。因此，类似“全员专卖”的市场走访行为应当立即终止，因为全员专卖就意味着非专卖人员必须与专卖人员一样，承担起市场稽查的工作职责，但非专卖人员不具有行政机关执法资格，更加没有收集证据的资格。

　　某县级烟草专卖局规定每月全体员工都必须进行一次“全员专卖”的市场走访活动。某日该局烟叶生产科员工在“全员专卖”市场走访时发现一零售户存在销售走私卷烟的情况，且该零售户正准备将商铺里的走私卷烟转移至别处。

　　于是该员工利用手机悄悄将商铺走私卷烟情况进行摄像并保存，回到单位后将情况通知专卖人员。但当专卖人员前往该零售户商铺进行查办处理时，发现仅剩有少部分走私卷烟，其余存货不知所踪。由于有视频资料，该案件得以顺利查办，并进入刑事诉讼程序。但是，由于视频资料是烟叶生产科员工摄制，不属于行政机关执法人员，没有证据收集资格，证据不被法庭采用。关键证据的缺失最终导致零售户没有被定罪，逃避法律的制裁。

　　二、证据取得限制

　　对于行政机关收集刑事诉讼证据材料，修订后的《刑事诉讼法》有一个证据取得方面的限制，即证据的收集仅限于行政执法和查办案件的过程中。超出以上两个过程所收集的证据，也是存在瑕疵的。

　　行政执法，是指“行政机关和法律、法规授权的组织在行政管理活动中行使行政职权，依照法定程序，将法律、法规直接运用于个人或组织，使国家管理职能得以实现的活动。”而查办案件即为执法过程中对涉案人员和物品的具体处理程序和步骤。立法机关之所以对证据取得采取过程方面的限制，主要是基于限制行政机关滥用取证资格和规范行政机关执法流程两点考虑。

　　上海徐汇律师发现，刑事诉讼过程中为了防止国家刑事司法权力对公民个人权利的侵害，于是设计了一套近乎苛刻的程序，严格限制犯罪侦查机关收集证据的方式方法。为了防止侦查机关“避重就轻”，利用行政机关执法取证来规避刑事诉讼法对侦查行为的限制，导致行政机关取证资格被滥用，变相侵犯公民权利，于是也对行政机关证据取得进行适度限制。