浦东区律师来讲讲认定聚众淫乱需要注意的几个问题

　　在司法解释中采用抽象界定公共场所的形式，而不是采用明确的法律规定，无疑是最好的选择。在这方面，我们可以结合客观方面来反证主观方面的真实性。例如，参与者是否采取了某些屏蔽措施。借鉴国外经验，公共场所的认定应注意以下几点。浦东区律师来讲讲相关的一些情况。

　　（1）具体的认定原则，即对什么是公共场所的认定，应分析具体问题。最后根据案件的具体情况决定是否设立公共场所。一些通常认为的公共场所，如午夜公园，是不可进入的，可能不构成犯罪公共场所；

　　（2）客观多数或不具体的人原则，即，如果客观地分析，如果行为人在最有可能被大多数人或不具体人数的人看到的地方犯下了行为，该地方构成公共场所。显然，如果客观上大多数人都能看到它，那么毫无疑问，这个地方构成了一个公共场所。上节美国诉Doe案中的“随意旁观者”非常有启发性；

　　（3）主客观一致的原则，即行为人实施通奸的地点不仅客观上属于公共场所，行为人的主观含义是通奸是在公共场所进行的。

　　如果客观判断，有时很难确定一个地方是否属于公共场所，例如，犯罪者在午夜时分在通常交通较少码头上与他人发生性行为， 如果仅凭上述“客观多数或不特定人原则”很难判断该行为是客观上最有可能被多数人看到还是不特定人看到，那么，在确定公共场所时会有困难。

　　如果支持主客观一致性原则，行为人主观上具有在公共场所进行性行为的主观意图，客观上很可能被大多数人或不特定的人看到，则该场所可以被肯定地认定为公共场所。当然，在这种情况下，很难确定行为人的主观方面，在司法实践中，可能是行为人主观上确实有在公共场所实施滥交行为的意图。

　　但口头否认。在上次美国诉Doe案中，法官认为肇事者选择在公园一个非常偏远灌木丛中发生性行为，证明了行为人在公共场所实施淫秽行为的主观意图并不存在，因此， 认为布什不构成公共场所，行为人的行为不构成公共淫秽犯罪。笔者认为，这种从客观方面与主观方面相矛盾的方法值得借鉴。

　　此外，公共场所的问题，不仅在实在法中会起到作用，而且会大大加强对抗性诉讼。通过控方证明被告人有主观从事公共放荡的意图和事实，并由辩方提出各种证据反驳控方的指控，以最大限度地惩罚真正的罪犯，同时也避免滥用国家权力，侵犯“非真正的罪犯”的合法权利。

　　这样，虽然聚众淫乱行为问题并非发生在农村公共场所，但如果这些行为就是当时有非参与者在场时，则将不可为了避免冒犯到非参与者的性羞耻感，涉及了侵犯法律所保护的非参与者的利益，因此将涉嫌构成公然淫乱罪。在具体法律适用案件时，以下几点是值得充分考虑的：

　　（1）非参与者在场的评价职位

　　当司法评价存在非参与者时，无论是主观评价还是客观评价。如果是前者，可以将客观上没有非参与人在场的情形认定为非参与人在场，从而追究公然淫乱的参与者的刑事责任；如果是后者，只有在客观存在非参与者的情况下，才有可能追究公然淫乱的参与者的刑事责任。

　　作者认为，当淫乱发生在公共场所时，由于这里侵犯的主要法益是社会风化，次要法益是非参与者的性羞耻。因此，即使除参与人以外没有人实际看到实施淫乱行为，只要存在被“大多数人或者不特定人”看到的可能性，就应当认定为公然淫乱罪的构成要件。

　　但是，在非参与人在场的非公共场所进行淫乱的情况下，由于此时被侵害的主要法益已经上升为非参与人的性羞耻，即使淫乱者明知在非公共场所进行淫乱有可能被非参与人看到，例如甲、乙、丙聚集在丁的卧室进行淫乱，此时明知自己在客厅看电视的丁也有可能进入卧室。然而，只要丁没有实际进入，

　　（2）对非参与者的理解

　　首先，从主观方面来看，非参与者应持有拒绝滥交的态度。如果该行为是为了欣赏通奸而实施，虽然他没有直接参与通奸，但本质上，他应该是间接参与者，因为他主观上同意通奸，所以不能说直接参与者的放荡侵犯了间接参与者的性羞耻，而且由于没有侵犯法律利益， 该情形不属于本文定义的“非参与者在场”。不构成通奸罪。

　　其次，从客观的角度来看，非参与者必须在行为存在的情况下进行审查。对非参与者在场的不当性行为的惩罚是基于违反了非参与者的性羞耻，而不是基于个人的其他权利。因此，如果非参与者的出现是一种放荡行为的结果，其中参与者诉诸暴力、胁迫或其他胁迫方法。

　　浦东区律师认为，侵犯法律利益不仅涉及非参与者的性羞辱，还将包括非参与者的人身自由，因此可能涉及想象性地将强迫侮辱妇女罪(如果非参与者是妇女)、非法拘禁罪和公共通奸罪并列，应根据相应的惩罚方法选择具体罪名，而不一定构成公共通奸罪。