上海合同律师咨询合理利用定金和违约金条款

　　合同同时约定违约金和定金责任，一方出现违约情节，是否可以同时主张违约金和定金？

　　上海合同诉讼律师 答：

　　不能。合同法第一百一十六条规定：“当时人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”因此，只能主张违约金条款或定金条款，二者其一，不可同时主张。

　　实践中合同当事人的实际损失认定是比较困难的，如果损失无法认定或当事人无法证明其损失，其利益就得不到切实保障。采用定金和违约金条款可以提供一个相对明确的责任范围。

　　合同双方可以明确约定定金条款、违约金条款。定金需要一方实际给付于另一方作为履约的担保，给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还;收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金。而违约金是当事人约定的一方违约时应当向对方支付的金钱，也可以是具体的计算方式。针对同一违约行为，定金和违约金条款不可以同时适用。

　　【案例】甲与乙订立买卖合同，甲分批在一个月内供应乙设备200台，每台1万元，按照约定乙向甲支付了50万元定金，合同还约定：如果一方迟延履行或部分迟延履行，每延迟一日，按迟延部分金额的千分之五支付违约金，超过60日的，一律支付违约金45万元。合同签订后，分批供货和结帐，每次结清。甲在供应了140台设备后，再没有供货，三个月后，经确认，甲方无法再组织到货源，乙方如何最大限度维护自己的权益?

　　分析：双方在合同中同时约定了违约金和定金条款，乙方也支付了定金。对甲方的违约行为，乙方可选择其一进行追究，在本案中，有效的定金应是40万元，因为根据担保法的规定，定金不能超过主合同标的额的百分之二十(200×20%)，超过的部分不予支持。而本案中迟延履行已经超过60日，违约金是45万元。经过比较可以看出，甲方选择违约金条款比较有利。

　　违约赔偿的基本原则是赔偿损失，违约金条款可以视为对损害赔偿金额的预先约定，可适当附加惩罚。合同法对违约金高于实际损失和低于实际损失的态度是不一样的，低于实际损失的，当事人只要可以证明的，都可以要求增加;而违约金高于实际损失的，除非"过分高于"，责任方一般不能以此为由要求减少违约金，而且即使属于"过分高于"，也只能"适当减少"，体现了惩罚性质。

　　三、一旦发生纠纷，对违约责任没有明确约定的，可注意有没有相关规定可以适用。

　　【案例】甲与乙签订了二手房买卖合同，将其拥有的一套房子卖给乙，总价60万，乙交付了10万元首付款，约定10日后交付尾款并办理房产过户手续。但甲随即又将房子以70万元卖给了丙，双方及时办理了过户手续。按照规定，丙取得了房屋所有权。甲乙双方间的买卖合同已经无法履行。　上海合同诉讼律师  乙想向甲索赔，但又苦于合同对有关违约金问题没有约定。