违约金的类型该怎么区分？上海经济纠纷律师教教你

　　（一）惩罚性违约金惩罚性违约金，又被称作固有意义的违约金，其法律效果是违约发生后债务人除支付相应违约金以外，还应履行债务或承担因不履行所产生的损害赔偿责任。

        有学者认为，在合同中将违约金与损害赔偿并列，即表明违约金具备惩罚性质，然而，违约金制度的设立并不是为了惩罚债务人，而在于“向债务人施加尽可能有效果的压力，从而保障相对人履行在合同上所承担的一切义务”，实际上承担着担保债务履行的功能。

　　违约金在词源上也一直包含着“惩罚”的意思，它把具备道德色彩的“惩罚”强加于“违约金”，其名为惩罚而实为担保。在2016年债法改革以前，《法国民法典》原第1126条对违约金条款的定义是：“违约金条款（clausepénale）是指一方当事人为确保契约的履行，承诺在不履行契约的情况下支付违约金的条款。”这种违约金条款多具有惩罚和威胁性质，其约定数额大都远多于可能发生的实际损失，因而具有担保功能。按照《法国民法典》原第1229条第2款的规定，单纯迟延履行的违约金与主债务履行（继续履行或替代履行的违约损害赔偿）请求权可以同时适用。这意味着，违约金除损害赔偿功能以外，也有对债务人进行施压，促使其依约履行合同的作用。法国于1985年10月11日以法令方式赋予了法官增减违约金的司法调整权。

　　《法国民法典》第1231—5条第3款规定：“在约定的违约金数额过分地高或少时，法院可以依职权进行调整。”换言之，在当事人约定的赔偿总额明显不合理时，法官可以主动调整违约金数额。《德国民法典》在立法之初即确认违约金具备担保和赔偿的双重功能。德国法承认当事人之间惩罚性违约金约定的合法性，推定迟延履行违约金具备惩罚性功能，允许其与继续履行同时适用。在理论上，德国法上的违约金一直被视为一种担保债务人履行义务的压力工具，违约金的支付与损害的有无和大小均无关。

　　在体例上，“违约金”规定在“定金”之后，共同作为合同主债务履行的担保手段。德国最高法院持相同观点，其判决表明：“违约金既可以作担保工具，迫使债务人如约履行约定好的债务，又可以在违约发生后使债权人快速获取填补损害的可能性，省去债权人个别举证的繁琐程序。”在英国的法律传统中，只有补偿性违约金即预先计算违约损害的违约金条款才会得以认可。与惩罚性违约金功能类似的制度为违约罚金制度（penalties），双方当事人可以事前预定高于可能发生的损害的违约金数额，它被认为是旨在促使债务人履行主要债务的“胁迫”（inter-rorem）条款。英国法认为，根据合同法的目的，守约方并不能对违约方进行惩罚，认可超出实际损害的巨额赔偿与效率违约的精神相左，惩罚性违约金（违约罚金）条款是不可执行的（wilnotbeenforced）。一旦法院认可了补偿性违约金，当事人就可以申请强制执行，不考虑实际损失与补偿性违约金之间是否存在差额。在实践中，法官主要根据当事人订立合同的目的来进行判断。

　　但是，这种固有立场近年来也有所缓和。目前，英国违约金条款的构造类似于事先的附解除条件约定，若当事人违约，守约方有权请求违约方依约支付合同罚金，实际上起到了确保合同履行的作用。比如，“在泊车眼公司诉比维斯”（Parking Eye Limitedv. Beavis）案中，比维斯因超时停车近一小时须支付85欧元的违约金。英国最高法院认为，只要违约金条款试图保护合同当事人的利益而且没有超过维护这一利益的必要范围，那么，这种旨在威慑可能违约的债务人的条款就是有效的。通过配置司法调整规则来限制过高违约金的规范思路普遍体现在当代大陆法系主要国家和地区。

　　同样地，国际合同统一法或示范法（Model Law）也采取了这种做法。《欧洲民法典草案共同参考框架》（DCFR）第3：712条（不履行的约定支付）第2款规定：“若约定支付超出因债务的不履行所造成的实际损失过多及其他具体情况，可将合同约定的款项减至合理数额，而无须考虑相反的规定。”按照DCFR第3：105条（排除或限制债务不履行责任）的规定，如果合同条款违背了诚实信用或公平交易，它们不能被援引。换言之，如果约定的违约金明显低于守约方的损失，法院可以排除相关条款的效力而要求违约方填补造成的实际损害。此外，苏格兰合同法改革也试图赋予惩罚性违约金条款可执行性（enforceability），同时允许法院对明显过高的违约金额进行调整。

　　（二）补偿性违约金补偿性违约金也被称为损害赔偿额的预定（thepredeterminedsum），指当事人为了避免将来损害计算的繁琐而预先估计的损害赔偿总额。

        债权人只需要证明违约事实及违约产生的典型损害，不需要证明具体的损失额，即可要求债务人按照预先确定的数额承担责任，极大地提高了违约损害赔偿的效率：一方面，在传统损害无从举证时，债权人不必通过大量繁琐程序证明损害的详细状况和最终金额，既减轻了债权人对具体损害的证明责任，也减轻了法院或仲裁机构确定损害的工作压力；另一方面，在违约损害赔偿难以计算时，预先设定具体数额的补偿性违约金排除了损害大小和具体数额的争执，避免了进入诉讼程序可能导致的难以预测性。作为大陆法系法典化浪潮的第一个高峰，《法国民法典》十分注重补偿性违约金的赔偿功能。

　　《法国民法典》原第1229条第1款专门界定：“违约金条款是债权人因为主债权未得到适当履行，对所受损害的赔偿。”第1231—5条第1款（原第1152条）规定：“合同规定不履行契约的人应支付一定数额的款项作为损害赔偿时，给予他方当事人的款项数额不得高于也不得低于这一约定数额。”该条确定了违约金的不可减规则和固定规则。这两项规则构成了法国法违约金赔偿功能的基础：双方当事人通过合同事先约定违约的法律后果，排除了损害构成方面的认定、因果关系的争议与损害赔偿金额的繁琐计算，有助于违约损害赔偿的快速实现。不过，不可减规则的严格适用导致了诸多弊端，最终只能通过修法的方式来解决这一规则的适用窘境。

　　与此同时，法国最高法院（Courdecassation）通过一系列判决对法官裁量权的行使提供了具体化指引，要求在裁判中必须表明违约金数额约定不合理的具体之处，此不合理必须达到相当程度（consider-able）而且是足够明显的（manifest）。《德国民法典》第339—345条允许当事人事前预定违约赔偿总额，使其作为最低额的损害赔偿。按照《德国民法典》第340—341条，在约定违约金不足以填补实际损失时，债权人有权请求赔偿额外的损失。若违约金额不足以弥补实际损失，债权人可选择针对超额部分的损害赔偿请求权，但金额不能超过实际损害的部分。

　　《德国民法典》第343条第1款对法官进行了一定的限制，即法院在进行违约金调整时不得仅将“实际损失”作为唯一考量因素，而应全面考虑“债权人的一切正当利益”，后者包括“实际损失”所不能容纳的“期待利益”和“纯粹精神损害”。这一改变赋予了违约金补偿功能和担保功能同等的法律地位，从而保障违约金在合同履行的不同阶段都能发挥作用：在违约发生前，违约金凸显担保功能促进依约履行合同；在违约发生后，违约金能够发挥损害预估和赔偿简化的优势。为了应对与法国法类似的不可减规则，德国法还建构了具备强行法性质的司法酌减规则（《德国民法典》第345条第1款），在适用时须考量当事人的一切正当利益，而不能仅仅着眼于财产损失。但是，如果违约方是《德国商法典》第348条中具有评估违约金负担能力的“商主体”，法院不得适用《德国民法典》第343条来调整违约金。

　　在日本法中，违约金属于债务不履行损害赔偿的一个特别问题。1890年日本旧民法只规定了损害赔偿额的预定，关于违约金的规定仅见于特别商法。1898年《日本民法典》第420条正式规定：“当事人得就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增减其数额。（第1款）……违约金，推定为赔偿额之预定。（第3款）”简单地说，即使债务人能够证明实际损害较少或不存在实际损害，他仍不得要求减少违约金，这就体现了相应的担保功能。同时，违约金被推定为赔偿额预定并不妨碍当事人依据自身的需要来约定惩罚性违约金。历史地看，根据当事人之间的特别约定或广泛存在的交易习惯，日本民法草案、学说和司法实践已经接纳了具有担保功能的惩罚性违约金。但惩罚性违约金的约定也存在着一定限制。

　　比如，若惩罚性违约金条款存在于格式合同中或不符合交易中的社会通常观念，可能被法院认定为未达成合意或因违背公平原则、公序良俗而无效。不过，2017年日本民法修订后删去了《日本民法典》原第420条第1款第2句关于排除法院司法调整权力的规定，进一步明确了补偿性违约金的核心地位。易言之，日本法允许当事人事先预定损害赔偿总额和根据自身需要另行约定惩罚性赔偿金，但新的立法动态和司法实践都倾向于要求违约金接受合同正义的检验，法院可以在适当范围内进行调整或否定约定的效力，以实现个案公平。我国台湾地区“民法”第250条规定：“当事人得约定债务人于债务不履行时，应支付违约金。

　　违约金，除当事人另有订定外，视为因不履行而生损害之赔偿总额。其约定如债务人不于适当时期或不依适当方法履行债务时，即须支付违约金者，债权人除得请求履行债务外，违约金视为因不于适当时期或不依适当方法履行债务所生损害之赔偿总额。”与1999年修法前相比，本条规定的违约金不具备违约罚性质，而系债务不履行中给付迟延及不完全给付所生损害赔偿之预定。

　　除非当事人专门约定旨在“确保债权效力之强制罚”的惩罚性违约金，违约金即被推定为损害赔偿总额的预定，不能与债务履行请求或替代履行之损害赔偿同时适用。此外，台湾地区还有“部分履行之违约金酌减”（第251条）和“违约金过高之酌减”（第252条）规则，采取了违约金依职权调整、不得约定排除的立法模式，法院调整违约金应考量“一般客观事实、社会经济状况及当事人所受损害情形”等相关因素。
 

      （三）违约金类型的中国化自从违约金制度问世，担保功能和赔偿功能在不同时期和立法例中各有偏重。

        近现代以来，二者超脱非此即彼的对立关系，交融的趋势十分明显。大陆法系与英美法系关于惩罚性违约金的规定迥然不同，其主要原因在于是否承认合同的强制履行。在大陆法系中，合同通常被视为当事人之间的法律即所谓“债即法锁”（obligatioestiurisvinculum），继续履行或强制履行优先于合同解除或损害赔偿。所以，在履行尚存在可能的前提下，债权人应当给债务人再次履行或补救的机会，不得径行解除合同或请求损害赔偿。相反地，在英美法系中，惩罚性违约金的本质是一种约定的“合同罚”或“私人惩罚”，无法通过合同正义的检验。

　　在“效率违约理论”（theoryof efficientbreach）看来，违约不具有可罚性甚至是合乎道德的。因此，选择继续履行合同或者替代履行的损害赔偿，都属于当事人的自由。在我国当今的“陌生人社会”中，频发的诚信危机严重阻碍了交易的缔结，同时，我国也缺乏效率违约理论生根发芽的土壤，诚实守信才是更符合我国国情的合同法基本原则。确立以担保功能为主的违约金制度具有独特价值：其一，增强履行担保。与其他形式的债之担保（例如保证、抵押、质押）相比，惩罚性违约金可以突破合同履行利益或完全赔偿原则的束缚，使得债务人可能因违约而负担超额赔偿责任，进一步起到敦促债务人积极履行义务的担保功效。其二，填补违约损害。惩罚性违约金往往会约定高于预期损失的金额，通常能够填补相应的违约损害。其三，鼓励交易。对于尚未形成信赖关系而从事交易的当事人而言，约定较为严格的违约金责任对于获得交易信誉并成功订立合同是极为有利的。换言之，惩罚性违约金有利于增强双方信任度，减轻债务人提供其他担保的压力，充分发挥合同法风险分配的功能。

　　如果你是2Y或者虎牙这两个直播平台的游客，那么一定对于曾经的2Y一姐，如今在虎牙直播的沈曼违约跳槽事件有所耳闻，大多数游客在这起事件中最关心的可能就要算到底沈曼会赔付多少钱？
       

        虽然一直有传闻是千万甚至上亿，不过之前的消息都没有得到本人的证实。

　　而就在最近沈曼直播时就聊到了违约金的话题，本人也是把能够公之于众的部分说给了直播间的游客听，大概情况就是沈曼和2Y的官司已经基本完成，沈曼自然是要赔偿一笔违约金，不过沈曼自称目前还不能说出具体多少，只能告诉大家超过了8位数。

　　也就是和之前的一些传闻一样，违约金赔付超过了千万，可以看出几乎所有直播平台利用主播违约都能赚到不少的钱，同时沈曼还表示，到时候违约金会直接从自己卡里扣掉，而如果不够还会强制性卖掉自己的房子等财产抵债，还在的是自己卡里的钱绰绰有余。

　　这也让不少游客直呼“富婆我不想努力了”，不过有一点疑惑就是，之前不是说虎牙会帮忙赔偿吗，这次又说从自己卡里扣，那么这超千万违约金到底是谁付的呢？不过沈曼自己心情看上去还不错，因为赔完钱后那些被冻结的资产就能解开了。

　　随后沈曼还透露了一个自己刚来虎牙打比赛的内幕，那就是当时沈曼家的两位大哥唐亮和强哥都刷了不少礼物，只不过其中的强哥充的400万是由沈曼提前预支给他的，因为这位大哥当时找自己先充上，到时候在补还给自己，结果比赛结束后，人就消失了。

　　也就相当于沈曼自己给自己刷了400万，却让别人装X了一把，也就相当于被大哥骗了400万一样，好在的是唐亮刷的自己是纯吃，沈曼更是回忆起从2Y到虎牙，这么多年直播下来还在有不少大哥的支持，而目前违约金陪玩后，自己就将在虎牙好好直播三年，随便还曝出2Y的另外几位一哥一姐也会在近期跳槽到虎牙，看来虎牙真的成为了2Y主播的收容所。