日晖新村律师谈上调收买被拐儿童能否抑制拐卖

　　最近，电影《亲爱的》人物原型孙海洋找回失去14年的儿子孙卓，团圆背后有一个法律问题：领养孙卓的养父母是否构成犯罪？为什么收买孩子的养父母很少被判死刑？为什么儿童买卖买方市场仍然很大？提高拐买儿童罪法定最低刑，是减少拐买儿童犯罪的一项重要法律措施。

　　拐卖儿童犯罪使儿童脱离了原受监护状态，直接切断其父母或其他监护人的抚育、教育、保护、管理等活动，严重侵犯儿童受监护的权利，并侵犯其父母或其他监护人的监护权。基于这一认识，应始终坚持并切实贯彻严惩相关的具体政策。在刑法上，应当把犯罪对象统一划分为14岁以下的未成年人，扩大拐卖儿童罪的行为模式，处罚情节恶劣的收买他人出卖自己的亲生子女。完善儿童拐卖罪加重处罚模式，提高拐卖儿童罪的法定最低刑罚，增加拐卖儿童罪加重的犯罪构成。落实党和国家有关刑事政策，加强社会综合治理，完善我国收养制度。

 

　一、拐买儿童犯罪的法益追问

　　根据我国《刑法》的相关规定，以拐卖儿童罪、拐骗儿童罪为首，牵涉收买被拐卖的儿童罪、组织儿童乞讨罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪等，同时与聚众阻碍解救被拐卖的儿童罪、不解救被拐卖的儿童罪、阻碍解救被拐卖、绑架的儿童罪等，形成一个关于儿童权益之刑法保护的微观体系。刑法分则不同章节规定的这些犯罪，都对儿童权益造成侵害。因而以为首的拐卖儿童罪来分析儿童被侵犯的具体权益，能够认识这些犯罪的犯罪客体特征。就拐卖儿童罪而言，其犯罪客体或者犯罪所侵犯的法益主要有如下几种认识：

　　（1）占支配地位的观点认为是侵犯他人的家庭关系和儿童的合法权益。

　　（2）拐卖儿童罪侵犯了公民的人身权利，损害了被害人的身心健康；破坏了他人的婚姻家庭关系。

　　（3）从犯罪本质上讲，绑架罪、拐骗儿童罪与收买儿童罪的罪质都是一样的，三者构成了对人身自由和本来的生活场所安全法益的完整的保护体系。

　　（4）该罪侵犯的法益是被拐卖妇女、儿童的人身自由、生命、身体的安全及人格尊严。

　　（5）将人格尊严视为本罪的犯罪客体，能实现相关刑法条文之间的协调，揭示和反映了本罪的本质特征，同时又可以最大程度地拉近“剥削”与“出卖”之间的实质联系，有利于国内法与国际法的接轨。

　　日晖新村律师认为，上述认识都有一定的道理，注意到了拐买儿童行为对儿童及其父母家人的权利和情感伤害。从我国《刑法》分则第四章的规定看，拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪被列在非法拘禁罪、绑架罪之后，如同这两个犯罪，前两个罪对被害人的人身自由造成了侵害，但是，从实行行为的内涵上看，“拐卖”“收买”不仅限制或者剥夺被害人的人身自由，还将被害人予以买卖，被害人脱离了原来的家庭关系，进入陌生的生存环境，遭受身心上的煎熬。妇女被迫与他人（收买者或者收买者的亲属）结婚、生子，无法与父母或者亲属联系沟通；儿童则得不到亲生父母或者原有监护人的抚养教育，脱离乃至断绝原有的亲情关系。因而针对妇女、儿童而实施的拐卖行为，对被害人的侵害有三个层面：

　　一是对人身的拘禁，侵犯了被害人的人身自由；

　　二是对人身的买卖，侵犯了被害人的人格尊严；

　　三是对家庭生活的强制，侵犯了被害人与父母或者监护人相处和生活的权利。而对于儿童而言，还侵犯了其健康成长的权利，使得儿童在成长过程中受到情感、心理乃至合法身份等方面的损害。

　　同时，被拐卖儿童的父母或者监护人，同样也无法与被拐卖的亲生子女相处和生活，无法对该子女行使抚养和监护的权利，在感情上遭受创伤。有些丢失子女的父母不再生育，陷于痛苦之中，无法在情感和心理上得到恢复，将余生用于寻找孩子。即便有些比较幸运的父母，多年之后找回孩子，因为长期不在一起生活，性格和情感出现隔阂，很难再融合在一起，无法恢复到原来的家庭亲情和相处状态。因而单纯地认为拐买儿童行为仅侵犯了被害人的人身自由或者人格尊严是不完整的，忽视了被害人在家庭生活中与家人相处生活、健康完整亲属情感的合法权利。

　　因此，日晖新村律师认同上述第一种观点，即拐卖儿童罪侵犯了被害人的家庭关系和儿童的合法权益。但是，该观点未能明确和充分地揭示被拐买儿童与父母或者其他监护人之合法权利被侵犯的综合状态。儿童的成长离不开父母或者监护人的依法监护；而父母或者监护人对儿童进行监护，既是权利，又是义务，父母或者其他监护人不能放弃；同样对儿童而言，依法受监护，既是权利，又是义务；儿童作为未成年人，是无民事权利能力人或者限制民事权利能力人，也不能放弃接受。对此，我国作出了明确的法律规定：《民法通则》规定了父母对儿童的监护权利，最高人民法院于1988年11月20日发布之《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）指出，监护人的监护内容主要包括对被监护人的人身监护（保护、照顾和管教）、财产监护（管理、保护）以及代理被监护人的权利。《民法总则》第26条规定，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务；而父母不在的，对未成年人要依法确定监护人。我国《婚姻法》第23条规定，“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。

　　”上述规定比较宏观，而《未成年人保护法》则在其第二章“家庭保护”中作出了很具体的规定。这些涉及未成年人（包括儿童）在生理、情感、心理、习惯、思想、财产、受教育等方面的权利。因此，就拐买儿童而言，不管是拐卖行为，还是拐骗行为，或者收买行为，都使得儿童脱离了原来被监护的状态，不能得到父母或者其他监护人的抚养、教育、保护、管理；可以认为，拐买儿童的犯罪严重侵犯了儿童受监护的权利，其中，在内涵上包括了对儿童之父母或者其他监护人之监护权的侵犯。日本刑法理论上也有类似的看法，如有的观点认为，该犯罪虽然带有对自由的侵害，但是更基本的是对人的保护关系的侵害；还有的观点认为，虽然被拐取者的自由是保护法益，但在被拐取者是未成年人、精神病人时，监护人等的保护监督权也属其法益。
 

　　二、拐买儿童犯罪的刑罚调整

　　以严厉惩治的态度应对拐买儿童犯罪活动，符合儿童的利益，也是长期以来我国打击拐卖儿童犯罪之司法经验的总结。以此审视我国《刑法》关于拐买儿童犯罪的法定刑，却发现在刑罚设置上存在一定的缺陷与不足，有必要考虑予以改进。

　　（一）对拐卖儿童罪之刑罚的改进

　　基于这种严惩的立法态度和政策，对《刑法》第240条规定的刑罚措施，可从如下几个方面考虑予以完善。

　　第一，对于《刑法》第240条第1款所规定的六种加重情节，理论上对其司法认定作了一定的分析，但在日晖新村律师看来，应当注意调整有关情节的排列顺序，第5、6项涉及特定的行为方式，第8项涉及行为发生的空间，与第1项涉及行为主体、第2项涉及行为对象，都属于涉及犯罪构成要件要素的情形，而第3项、第4项则涉及拐卖过程中或者拐卖后的另外侵害行为，应当置于最后。

　　第二，对以其他方式针对儿童实施新的侵害行为，成立犯罪的情形，按照《关于依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》第七部分的规定，如对所拐卖的儿童实施了强制猥亵的行为，侵犯儿童的身心健康和人格尊严，因不属于加重处罚的情节，就考虑予以数罪并罚。但是，这些新的侵害行为，如强制猥亵、故意杀伤、侮辱等，在严重性上并不低于现有的作为加重处罚情节的新侵害行为，数罪并罚的做法并不能同加重处罚那样，收到制裁的效果，因此，也难以真正实现罪刑均衡的原则。因而日晖新村律师认为，可以规定第7项，表述为“对被拐卖的妇女、儿童实施其他严重侵害行为的”。

　　第三，对拐卖儿童的国家工作人员应当从重处罚。近几年，司法实务中发现了公立的医院、福利院工作人员，乃至有些民政部门的工作人员，收买被拐卖的儿童，然后再以收取赞助费的名义转卖有收养意图的他人，显然更为严重地侵犯了儿童的受监护权，违反了他们本应有的管理职责，造成了恶劣的影响，应当从重处罚。 第四，增加再犯从重的规定。现实中，有些因拐卖儿童而受过刑事处罚的人，在刑罚执行完毕后，再次实施此类犯罪，造成的危害甚至比原来更为严重。这表明这些人有极大的人身危险性，原有的刑罚未收到应有的效果和作用，行为人并未改过自新。因此，对因拐卖妇女、儿童罪受过刑事处罚，在刑满释放后再次犯拐买妇女、儿童罪的，作为特殊累犯，考虑从重处罚。

　　（二）对收买被拐卖的儿童罪之刑罚的改进

　　司法实务对收买被拐卖儿童罪往往予以从宽处理，有些论者也主张适用轻处的刑事政策，主要有两方面的考虑：一是收买者一般对儿童没有伤害，相反会给予较好的照养，从而与儿童产生了较好的感情；二是过重处罚收买者，会刺激收买者铤而走险对儿童施以严重的侵害。

　　实践中确实存在被解救回的儿童在福利院的生活条件和环境不如原来的收买家庭的情况，但是，日晖新村律师认为，这些情形的存在，与对收买者的处罚，是两个层面的问题；不能因为这些情形的存在，否定收买者侵犯儿童之受监护权之客观现实的存在；在不知或者不问来源收买的情况下，收买者对儿童的照养，甚至产生深厚感情，不能掩盖其自私的情感需要和不法的主观意图。因而有必要调整和改进收买被拐卖的儿童罪的法定刑。

　　第一，上调法定最低刑。现有的规定是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，与《刑法》第312条规定之掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之基本犯的法定刑基本一致，且并无后者的财产刑。这就意味着，收买人口与收买赃物几乎是相同的处罚，甚至还不如后者，后者还可单处或者并处罚金。两相对比，我们发现，立法者并未充分地尊重儿童的合法权益，将之置于与财物受侵的同样评价等级。就是与拐骗儿童罪相比，收买被拐卖的儿童罪的法定刑也是较低的。日晖新村律师认为，不能因为收买者出了钱给拐卖者，就觉得收买者好像吃了亏，忽视或者轻视其严重侵犯儿童之受监护权的客观现实，收买行为对儿童之受监护权的侵害，并不轻于拐卖和拐骗行为，因而有必要上调该罪的法定最低刑，虽然可以低于绑架罪，但应与拐骗儿童罪保持一致，即“五年以下有期徒刑或者拘役”，同时也考虑设置财产刑，从经济上治理买方市场。

　　第二，设定加重犯。我国刑法对收买被拐卖的儿童罪没有规定加重犯，对收买者实施特定的新侵害行为，在构成犯罪的情况下，予以数罪并罚。但是，如前所述，数罪并罚的处理模式未必比加重犯模式就一定会严厉。更为麻烦的是，这些数罪并罚模式在司法实践中会成为一纸空文，如收买被拐卖的婴幼儿，若没有人解救，收买者不可能主动将婴幼儿送还给孩子的父母或者其他监护人，那么，直至儿童具备相应的行为能力，收买者实际控制儿童，其实就符合非法拘禁罪的构成条件，但司法实务中并无一例对非法拘禁行为定罪处罚的情形。除了强奸、非法拘禁这样的侵害行为外，刑法没有对其他的新侵害行为是否实施数罪并罚予以规定。《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第6条只是笼统地规定，组织、强迫、教唆儿童实施其他犯罪的，予以数罪并罚。因而日晖新村律师认为，可以在第241条中也规定加重犯，具体而言，可以考虑如下几点：

　　（1）出于卑劣的主观意图，如剥削欺辱等；（2）收买儿童的次数或者人数；（3）对儿童有奸淫、猥亵、侮辱、虐待、残害、摘取器官等新的侵害行为；（4）过失造成儿童重伤、死亡；（5）收买后强迫、教唆、引诱儿童从事违法犯罪活动；而法定刑可设定为五年以上有期徒刑。 第三，设定从宽或者免责条款。收买行为是拐卖行为的下游活动，延续了拐卖行为所造成的亲子分离状态，但若收买者对亲子分离状态予以改变，维护了儿童的受监护权，那么，可以考虑从宽乃至免除处罚，从而体现了宽严相济的基本刑事政策。具体而言，若收买者主动向公安、民政等国家机关报告收买情况，将儿童交给有关部门监护去联系送返家人，那么，对收买者可以从宽处罚，而越早报告，对收买者从宽的程度就越大，乃至免除处罚。另外，也要考虑对收买他人亲子的情形从宽处罚，毕竟父母或者其他监护人由于复杂的原因自愿放弃了监护权，将亲子卖给收买者，也考虑到了对儿童更好的照养，只不过父母确有获利意图且双方没有履行法定的收养手续，此时对卖子之父母或者其他监护人的定罪处罚会更有效，而收买者在实际上履行监护权利，可以认为并未侵犯儿童的受监护权。对此，若无恶劣情节，可以考虑对收买者免予刑事处罚。

 

　　三、拐买儿童犯罪的政策调整

　　如前所述，从20世纪80年代至今，国家对拐卖妇女、儿童罪一直采取措施予以严厉惩治。中共中央于1983年8月23日发布了《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，而后全国人民代表大会常务委员会于同年9月2日通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，其中即有1979年《刑法》规定的拐卖人口罪。数年后，又于1991年9月4日通过了《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》。后来的刑法修订保留了相关的内容。从刑法的规定看，严厉惩治的政策表现为如下几点：

　　（1）拐卖儿童罪之基本犯的法定刑是“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，与故意杀人罪相比，还是比较重的，情节较轻的故意杀人罪的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑。

　　（2）对拐卖儿童罪设定了两格的加重犯，第一格是十年以上有期徒刑或者无期徒刑，第二格则是绝对的死刑。尤其是后者，国家立法机关修正了绑架罪的绝对死刑，但仍保留了拐卖儿童罪的绝对死刑。就司法实务而言，在数次“严打”活动中，拐卖妇女、儿童犯罪始终是其中被严厉惩治的内容。在此过程中，公安部门还组织了四次专项的“打拐”活动，取得了显著的成效。

　　但是，对于收买被拐卖儿童的行为，不管是司法实务中，还是理论分析上，对贯彻何种刑事政策，都存在很大的分歧。轻处论认为，对收买被拐卖的妇女、儿童罪应坚持轻刑化的制刑政策，对收买被拐卖妇女罪依据不同的情形进行非犯罪化、非刑罚化和非监禁化的处理，其理由主要是：行为人在收买时被害人已经被拐卖，收买是拐卖的后续的行为，所造成的危害结果较小，而且行为人的手段没有达到残酷、危害的程度，因此，收买被拐卖妇女罪社会危害性较小；收买的行为对被害人并不具有实质上的人身危险性，收买者的人身危险性不大。有论者担心《刑法修正案（九）》对收买被拐买的儿童罪的修改会造成不好的后果：收买者对被害人更加不利，实施暴力侵害、侮辱、藏匿等侵害行为，也不利于公安机关对之予以救助。

　　而严惩论直接否定轻处论的看法，明确指出，刑法对收买儿童犯罪处罚过轻，缺乏法律威慑力，不足以抑制该犯罪的发生；而刑法修正之前对收买犯罪中“可以不追究刑事责任”的规定，牺牲了刑罚的严厉性和威慑作用，削弱了预防和惩治犯罪的效果，助长了拐卖人的嚣张气焰；其实，收买儿童在客观上对拐卖儿童起到了“销赃”的作用，为人贩子提供了“销售”市场，助长了拐卖儿童的犯罪活动，对收买儿童的行为有必要予以严厉的惩治。

　　吊诡的是，尽管大多数人比较认同严惩论，但现实却很残酷。《刑法》对拐卖儿童罪所规定的基本犯，其法定刑仅仅是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，类似于隐匿赃物犯罪、收购伪造的货币犯罪之基本犯的法定刑。《刑法修正案（九）》对拐卖儿童罪的修改，纠正了该意见过于从宽的做法，但并没有明显的进步，仅仅是将原来的免罪规定修改为从宽处罚的规定，体现出“凡买必罚”的刑事规制思路。这种修改显然还是不够的，根据刑法的现有规定，也很难体现出对收买活动的严惩。

　　不同于刑法关于拐卖儿童罪之规定的包容犯模式，《刑法》第241条对收买被拐卖的儿童罪没有规定加重的犯罪构成，即便按照第3款关于数罪并罚的规定，在处罚上也远低于拐卖儿童罪，例如，收买并重伤被害人的，按照收买被拐卖的儿童罪与故意伤害罪（重伤）来数罪并罚，按照最重的刑罚计算，也不过是在10至13年之间裁量；而拐卖儿童，对被害人重伤的，则是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，显然要更重些。而且，司法实务对收买儿童的危害活动却并非一概定罪处罚，即便定罪，量刑也比较轻缓。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2010年3月15日联合发布之《关于依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》第30条指出，只要对儿童没有摧残、虐待，应当从轻处罚，符合条件的可以适用缓刑，情节轻微，可免予刑事处罚。因而有报道明确地指出，对收买方的打击不力是不争的事实。

　　普通民众和有些司法人员仅看到收买者对儿童的照养和关爱并产生的情感，忽视收买者对儿童原本之受监护权和父母或者其他监护人之监护权的严重侵犯。如前所述，收买被拐卖的儿童犯罪也侵犯了被害儿童之受监护权（父母或者其他监护人之监护权），尽管表面上看拐卖行为是直接、生硬地剥离、切断儿童与父母或者其他监护人的共处联系，然而，收买儿童作为拐卖儿童的下游犯罪，在危害的严重性上并不低于拐卖行为。一是收买行为承接了拐卖儿童已经对被害儿童及其父母家庭所造成的侵害，并长期地控制被害儿童，延续这种侵害，使之不再与父母或者其他监护人共处相伴。二是在一定程度上刺激或者促发拐卖儿童犯罪的发生。买方市场的客观存在促使拐卖者不愁出手和赚钱，实现了拐卖者以人换钱的不法意图。 在这样的情况下，有新闻观察者就指出，“只有打掉买方市场，才能斩断拐卖犯罪的运转链条，从根本上剪除罪恶交易的实现条件。”如何对买方市场进行治理确是个比较复杂的问题。日晖新村律师认为，严厉的刑事处罚是综合治理中必不可少且首当其冲的环节，对某些不法行为人收买儿童实现某些意图的做法，如买儿养老、传宗接代、乞讨获财、蓄奴剥削等，国家应当以刑事法进行彻底否定和谴责，而不是忍让与姑息，容许这些不当的意图以非法的方式实现。因此，立足于拐买儿童活动侵犯儿童受监护权的认识，日晖新村律师认为，应当对此类犯罪始终保持和切实贯彻严厉惩治的具体政策。

 

　　四、日晖新村律师总结

　　对拐买儿童犯罪的惩治，为党和国家历来所重视。自20世纪80年代初以来，国家不仅进行了相关的立法（如《未成年人保护法》），还参加并批准实施《儿童权利公约》《打击跨国有组织犯罪公约》及附随文件。尤其值得注意的是，进入21世纪后，国务院还发布《中国反对拐卖妇女儿童行动计划（2008—2012年）》《中国反对拐卖人口行动计划（2013—2020年）》，并作出工作部署；2020年3月24日，中央全面依法治国委员会发布了《关于加强法治乡村建设的意见》，其中明确指出，“打击非法收养儿童违法犯罪活动”。与此相应，实务中和理论上也多有对拐买儿童犯罪进行社会综合治理的强烈呼吁。早就有实务界人士主张社会综合治理的问题，有论者指出，应创新基层社会治理方式，从农村实际出发，构建打拐网络体系，推动社会合力治理。因而对拐买儿童犯罪，还要根据社会发展情况和此类犯罪的新状况，按照社会综合治理的方针，阐明工作方式和打击重点，努力做到标本兼治。

       日晖新村律师认为，应当做好两个方面的工作： （1）以大数据的手段积极预防拐买儿童犯罪。根据我国当前儿童生育和民众身份证件办理的情况，积极推广并加强亲子关系、生物识别信息的电子采集；在我国境内生产的孕妇，应随着生育建档提供至少其本人的DNA信息，在生产后及时由医院采集婴儿DNA信息，作为后续发给出生医学证明的前提；在家生产的孕妇则应在婴儿出生后及时向当地指定医院报送至少母子两人的DNA信息，并作为后续发给出生医学证明的前提。时机和条件成熟的时候，公安机关或者其认可的机构为妇产医院、幼儿园、小学低年级提供虹膜采集服务，并将该信息作为未来防治拐买儿童犯罪的重要参考资料。 （2）改进我国的国内收养制度。可实行儿童收养登记和回溯制度，由公安、司法、民政、妇联等部门协调建立统一的管理机构；不管是社会福利机构，还是无力抚养的父母或者而其他监护人，都应依法登记送养儿童的活动；对收养者原则上实行免费收养，收养者确实有捐款能力和意愿的，可将钱款财物统一交给儿童福利基金组织；杜绝将儿童收养与送养者的经济收益关联的情形。而就刑法而言，确实因为经济困难、身体残疾、精神患病、离婚再结婚等原因无法或者无力抚养，收取较低费用，将亲生子女交由他人抚养，双方都可不认为是犯罪，但应当补办收养登记。
 

　　严厉惩治儿童合法权益的犯罪是党和国家长期以来的政策方针。从20世纪80年代至今，中国加入了联合国《儿童权利公约》《打击跨国有组织犯罪公约》等多项国际公约，国家有关部门制定和发布了相关的规范性文件，并以公安机关为首形成了专门化、持久化力量，严厉惩治犯罪，全力救助儿童，收到了较为良好的成效。就我国《刑法》而言，比较明确地规定了侵犯儿童权益的犯罪，涵盖了从拐卖、拐骗、收买到奴役剥削，再到阻碍返家等各种形式的侵害行为。对此，可以概称为“拐买儿童犯罪”。目前，不管在理论上还是在司法实务中，对上述拐买儿童犯罪的刑法规定及有关司法实务活动，都存在一定的争议，如具体应对的刑事政策、拐卖犯罪所侵犯的法益等。因而仍有必要深入探讨拐买儿童犯罪的立法改进与综合防治问题。上海刑事律师辩护