上海建筑专业律师浅析承揽合同与建设工程合同

　　建设工程合同属于承包合同的范围，承包合同的范围远不止建设工程合同。《民法典》第十七章承包合同，第十八章建设工程合同，其中第十八章最后一条为第八百零八条，本章无规定的，适用承包合同的有关规定。上海建筑专业律师因此，安排顺序和第八百零八条直接解释了两种合同之间的关系，即建设工程合同是承包合同的特殊合同，适用于特殊规定。本文上海建筑专业律师试图理解非总承包合同，即建设工程合同的适用或承包合同的法律关系。

　　两份合同的连接点是：1.《民法典》第十八章第七百九十一条。总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将其承包的部分工作交给第三人完成。。。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包商重新分包其承包的工程。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；2.《建筑法》第二十九条建设工程总承包人可以将承包工程的部分工程承包给具有相应资质条件的分包人；但除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位批准。施工总承包的，施工主体结构必须由总承包人自行完成；。。禁止总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包商重新分包其承包的工程。
 

　　以上两部法律明确规定，经发包人（施工单位）同意，将承包的部分工作（工程）交给（分包）第三人（具有相应资质条件的分包商）。可以看出，承包人承包的工作或者工程不需要相应的法律资质，与总承包签订的合同自然有效，合同至少应当认定为普通合同。承包工作或者工程，法律明确要求特殊资质，承包人不具备的，违反《民法典》、《建筑法》相应规定的禁止规定，合同无效。
 

　　那么，在实践中，如何判断承包的工作和工程是否需要特殊资质呢？上海建筑专业律师认为，只需判断是否属于工程，即是否属于两部法律中的建设工程。根据《建设工程质量管理条例》第二条，本条例所称建设工程，是指土木工程、建设工程、线路管道设备安装工程和装修工程。
 

　　判断承包内容是否属于建设工程的意义在于，只要当事人主体合格，所有承包合同基本有效。意思是真实的。不违反法律法规的强执性规定。不违反公共秩序和良好习俗。如果是承包的建设工程，可能会因为主体资质不足而无效，违反《民法典》和《建筑法》的禁止性规定。对于专业代理人来说，意义在于，当对方的合同可能无效时，能否通过准确区分承包工作是否属于建设工程，主张承包合同的法律关系，维护合同的效力，保障当事人的利益？