管理人在代表债务人参加诉讼时的角色与作用应

　　上海企业有名的法律顾问  框架下的破产派生诉讼是指人民法院受理破产申请，在破产案件审理过程中发生的，以审理结果为破产手续的根据，不是以破产手续审理的民事诉讼。破产派生诉讼在破产程序中存在很多，根据《企业破产法》第25条的规定，管理者履行以下责任……(7)代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序……破产程序派生诉讼应由管理者代表破产企业参加。那么，管理者在代表债务人参加诉讼时的作用和作用应该如何定义呢？和律师代理普通民事案件一样，要尽量维护委托人的利益，充分利用审判战略和诉讼技术对抗诉讼对象，达到赢得诉讼或最大化利益的目的吗？还是遵循中立原则，协助人民法院查明破产企业的状况，恢复事实，同时保护破产企业债权人的利益？关于这个问题，破产企业、诉讼对象、司法人员和社会公众在理论认识和实践理解上有不同的意见和分歧。本文将从管理者的诉讼地位结合笔者参与的实务案例，比较管理者代表破产企业参与诉讼，与律师代表普通民事诉讼案件的异同。

　　一、管理者的诉讼地位。

　　什么是诉讼地位？基本定义是指公安机关、人民检察院、人民法院、当事人等诉讼参与者在诉讼中的法律地位。要明确本文的论题，首先要论述管理者在诉讼中的法律地位。

　　(一)在国内外学习。

　　1.代理人说。

　　该学说是最早关于破产管理者法律地位的学说，根据利益归属引进民法代理人理论，破产管理者认为是破产企业和债权人的代理人，作为代理人在破产程序中行使权利和履行职责。其本身没有公权色彩，所有行为的结果都不是自己而是代理人。

　　笔者认为，该学在特定的历史条件和立法过程中，可以在一定程度上解决部分问题，但随着社会经济和法制的进步，逐渐体现了自己的局限性，该学说明的破产管理者失去了中立地位，无法平衡各方面的利益。根据该学说，破产管理者代表破产企业参加诉讼时，与律师代理普通民事案件没有区别，都是诉讼代理人，诉讼中的位置和作用一致。

　　2.职务说。

　　该学说与代理对立，认为破产程序是一般的强制程序，是债权人对破产企业的清算。破产管理人的法律地位类似于强制执行机构的工作人员，从事的清算行为是职务行为，具有很强的公权色彩。

　　笔者认为，该学所说的破产管理者类似于国家司法机关和行政机关的员工，在破产手续中工作的工作都是执行职务。职务与人民法院选择破产管理人员的制度有一定的矛盾，职务行为承担的失职法律结果和代理行为承担的过失和过失法律结果有很大差异。根据该学说，破产管理者代表破产企业参加诉讼成为国家机关工作人员的执行职务，与人民检察和行政机关相似，诉讼中的位置、作用与律师代理普通民事案件完全不同。

　　3.财团的代表说。

　　该学认为，法院宣布债务人破产后，债务人的财产是以破产清算为目的存在的独立财产，该财产在法律上人格化后形成类似财团法人性质的破产财团，破产管理人是该破产财团的代表人。该学说，破产财产脱离债权人和债务人，将原破产财产重新制作为新财产，破产管理者成为基于新财产出现的财产法人的特定法律主体。

　　笔者认为，财团代表在一定程度上进化了代理说和职称说，克服了前两个学说的不足，也解决了前两个学说不能解决的问题。例如，破产经理被解释为破产团体代表机构。当它是作为法律行为时，除了可以代表人的地位行使职权外，还可以作为法定代理人的地位执行职务。但是，这个学说必须依靠重新制作破产财产，但是各国的法律对这个制作行为没有明确的规定和可以遵循的先例，所以这个学说有明显的缺点，很难操作。另外，由于该学说破产管理者的法律地位与财团法人相似，因此在法律责任的承担上被推定为破产财产对相对人负有侵权责任。因此，以该学说为依据，破产管理者代表破产团参加诉讼，作为破产团的法定代理人和律师代理普通民事案件的诉讼代理人的身份，诉讼地位、权利和责任的负担不同。

　　4.信托制度说。

　　什么是信托？定义为委托人根据对受托人的信任，将其产权委托给受托人，受托人根据受托人的意愿以自己的名义，作为受托人的利益或特定目的，进行管理和处分的行为。英美法系中，该信托制度直接引入破产管理，破产程序开始后，债务人的所有财产转移到破产财产，破产财产成为独立的法人实体，破产管理人是该法人实体的受托人。例如，美国联邦《破产法》规定破产管理者是破产财产的代表。破产管理人员作为破产财产的代表对破产财产承担任者的义务，必须根据破产财产最大化的原则，迅速采取相关措施，保护有关人员的利益。

　　笔者认为，英美法系直接引入信托制度，使破产管理人员成为破产财产的受托人，受托人以自己的名义作为受益人的利益或特定目的进行管理和处置。该定位的明确性大大避免了理论界对该问题的许多分歧。信托制度与前三个学说有实质性差异，在英美法系发挥了巨大积极的作用。根据该学，破产管理者代表破产企业参加诉讼与律师代理普通民事案件有本质差异，破产管理者作为信托受托人以自己的名义参加诉讼，律师代理民事案件以代理人的名义参加诉讼，其二是信托关系本身是代理关系为了保证债权人的利益，法律上虚构的代理人。该代理关系被代理人无权终止，破产管理人员不受代理人监督，承担的是信托关系中的受托人义务。因此，诉讼中的作用、作用、诉讼地位与律师代理普通民事案件时的诉讼代理人有明显差异。

　　(二)从中国立法分析管理者的诉讼地位。

　　我国《企业破产法》二十五条规定:管理者履行以下责任……(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律手续……最高人民法院对应用<中华人民共和国公司法>的一些问题的规定(二)第十条规定:公司依法清算结束注销登记前，公司民事诉讼应以公司名义进行。公司成立清算组的，清算组负责人代表公司参加诉讼的，还没有成立清算组的，原法定代表人代表公司参加诉讼。以此为基础，理论界和实践践中，这个规定明确了管理者的法律地位是法定代表人。同时，学者指出《企业破产法》二十五条可以说是管理人员在涉及债务人民事诉讼中诉讼地位的一般规定。但是，这个规定真的是我国立法对管理者诉讼地位的定义吗？笔者认为不然，原因如下

　　首先，法定代表人的定义是法律或法人章程中代表法人行使职权的负责人。根据《公司法》第13条规定，公司法定代表人根据公司章程的规定，由社长、执行社长或社长负责，依法登记。公司法定代表人的变更，必须进行变更登记。法定代表人的产生是法人权力机构意志的选择，应该是民法领域而不是诉讼法领域的概念，因此不是民事主体，没有独立的人格，与法人属于同一个法律人格。在此前提下，扩大法定代表人作为诉讼主体是不合适的。

　　上海企业有名的法律顾问    其次，法定代表人的权力由法人授予，有权直接代表法人向人民法院起诉和申诉，其诉讼行为直接对法人产生法律效力。法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，不得以对法定代表人内部职权的限制对抗善意的第三者。管理人员由人民法院指定产生，权力义务由法律直接规定，包括代表债务人参与诉讼。管理者有自己的印鉴，对外依靠自己的意志，以自己的名义进行很多破产管理。