上海建筑专业律师讲包工头招的工与工程承包方的关系

日期:2022-03-09 阅读: 关键词:

  案情经过:2013年9月3日,合页公司与格栅公司签订了建设工程施工合同,约定格栅公司承担本案涉及的14#.19#楼等小镇工程,项目经理为赵。肖某提交的作业证内容:2016年3月至2017年1月,肖某在某小镇丁建设集团承建的14#19#楼工资共计71373元(2017年1月26日前已扣除全部工资)。丁公司14#.19#楼项目经理:王(签字)。

  一审法院对王进行了调查询问。王说,他不是格栅公司的项目经理或员工。当时,他只是从格栅公司承包了一栋小镇住宅楼的建设。肖是他建小镇住宅楼时找到的工人。肖某的劳务费由他支付。2017年2月23日,他签署了作业证,作业证中的钱应由他支付,欠肖某的钱还没有付清。肖某提起仲裁,要求确认双方自2016年3月起存在劳动关系,解除劳动关系,并命令甲方支付欠发工资71373元,待岗生活费39360元,经济补偿31800元,法定节假日加班费11660元,共计154193元。

  仲裁裁决:1.确认申请人肖某与被申请人格栅公司自2016年3月至2019年2月25日止存在劳动关系,2019年2月25日解除双方劳动关系。2.被申请人格栅公司自本裁决生效之日起10日内支付申请人肖2016年3月至2017年1月工资65373元,经济补偿19465.35元,共84838.35元。3.驳回申请人肖的其他仲裁请求。格栅公司不服仲裁裁决,向一审法院起诉。


  一审法院认为:X市建设工程施工合同约定,格栅公司项目经理为赵某。肖某提交的作业证虽然说王某是格栅公司14.19号楼的项目经理,但没有格栅公司的盖章确认,王某自己也确认自己不是格栅公司的员工和项目经理,因此无法确定王某是格栅公司的项目经理,其行为也不能代表格栅公司。王某确认当时是从格栅公司承包建造一座小镇住宅楼的。肖某是他在X住宅楼施工时找到的工人,他支付了劳务费。2017年2月23日签署作业证,作业证中的钱应由其支付,欠肖某的钱尚未支付。此外,肖某在确定工资金额前后的表述也不一致,后来确认是王某确定的工资金额。上海建筑专业律师根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事纠纷若干问题的会议纪要》第一条。关于建设工程或者经营权违法承包、分包、个人关联经营的劳动关系的确认。建筑施工、矿山企业等用人单位非法承包、分包、分包或者个人附属经营项目(业务)或者经营权的,非法用人单位招用的人员与发包人、分包房、分包人、附属方无劳动关系。根据规定,王不是甲公司的工作人员,其行为不能代表甲公司。王与肖之间存在雇佣或其他关系,不能认定为甲公司与肖之间存在劳动关系,因此不支持肖基于劳动关系主张的工资和补偿。

  综上所述,判决:1.格栅公司与肖之间没有劳动关系。2.格栅公司2016年3月至2017年1月不支付肖工资65373元,经济补偿19465.35元。3.驳回格栅公司的其他诉讼请求和肖的其他仲裁请求。案件受理费10元,由肖某承担。肖某拒绝接受,二审法院。
 

上海建筑专业律师讲包工头招的工与工程承包方的关系
 

  二审法院认为:法院认为,本案争议的焦点是:1.肖与格栅公司是否有劳动关系;2.格栅公司是否应支付肖拖欠工资和经济补偿。

  关于焦点1,劳动和社会保障部发布的《劳动和社会保障部关于建立劳动关系有关事项的通知》[2005]12号第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,确定双方有劳动关系时,可参考以下凭证:(1)工资支付凭证或记录(职工工资支付清单)。缴纳各种社会保险费的记录;(2)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明其身份的证件;(3)劳动者填写的用人单位招聘登记表、登记表等招聘记录;(4)考勤记录;(5)其他劳动者的证言等。其中,(1)(3)(4)用人单位对相关凭证承担举证责任。本案中,肖某首先提交作业证明,载明:肖某在某镇丁公司承建的14号、19号楼2016年3月至2017年17年13月工资共7133元。工人签名:肖丁公司项目经理:王(签字),劳动仲案字[2018]第XXX号裁定王为肖项目经理;其次,肖提交银行转账明细,说明刘。亭支付工资,并提交刘的社会保障支付记录,2017年1月19日刘支付工资,保险单位为肖;再次,肖提交了宋仲裁案的材料:宋的工资也由刘支付。亭支付,工资单上有王签名。项目印章。基于上述事实,法院认为肖提交的证据可以证明其与格栅公司的劳动关系。

  关于焦点二,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二款第三款规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;第四十六条第一款规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的。本案中,肖某以格栅公司拖欠劳动报酬、未缴纳社会保险、离职为由,主张经济补偿依法有据,应予支持。格栅公司未向肖某足额发放工资证明,应承担举证不能的法律后果。因此,肖某应向格栅公司支付拖欠工资和经济补偿。

  综上所述,上海建筑专业律师根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二款、第一百七十五条的规定,判决如下:1。撤销山东省人民法院(2019)鲁0281民初6657号民事判决;2.格栅公司与肖自2016年3月至2019年2月25日止存在劳动关系,2019年2月25日解除劳动关系;3.格栅公司在本判决生效后10天内支付肖2016年3月至2017年1月工资65373元,经济补偿19465.35元,共84838.35元;4.驳回格栅公司的其他诉讼请求。格栅公司不服,申请再审。


    高院认为:关于建筑行业存在资质挂靠、非法转包和违法分包情形下劳动关系的认定问题,目前我国在法律法规和司法解释层面尚缺失明确具体的法条依据。劳动合同法第九十四条虽然规定个人承包经营者违反规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包组织和个人承包经营者要承担连带赔偿责任,但对如何确认劳动者与个人承包经营者及发包组织之间的劳动用工关系,该规定并未明示。

  劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽然规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下,建筑施工企业要承担用工主体责任,但用工主体责任是否等同于用人单位责任,该规定也不明确。最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要只是规定了此种情形下实际施工人招用的劳动者与发包人不存在劳动关系,但对劳动者与承包人之间的劳动用工关系如何定性也未明晰。

  司法实务中,上海建筑专业律师经类案搜索,全国各级各地法院对类似问题的案件裁判意见也极不统一。有的法院认定实际施工人招用的劳动者与承包人之间不存在劳动关系,有的法院认定实际施工人招用的劳动者与前手具有劳动用工主体资格的用工单位形成劳动关系。

  本案经一审查明,申请人系涉案工程的承包人,系具有劳动用工主体资格的用人单位,被申请人系王某招用的施工人员,不论申请人是否认可王某系其项目经理,但王某参与了涉案工程的施工,具有实际施工人的地位。王某作为自然人不具有劳动用工主体资格,而被申请人从事的工作又是申请人业务的组成部分,且系涉案工程的最终义务和责任主体。被申请人为王某提供劳动,也视为为申请人提供劳动,因而在目前法无明确依据的情况下,本案二审判决认定被申请人与申请人之间形成劳动关系,是二审法官基于自身对法律规定的理解和认知,结合本案查明的事实而作出的合理判断,对本案事实的认定和法律的适用均在合理裁量范围内,故二审判决不存在缺乏事实和法律依据的问题。至于本院发布的相关指导意见也仅是一审法院审理本案时的参考,地方法院的指导意见并无强制适用的效力,二审未参照适用该指导意见处理不属于适用法律错误。

  综上,裁定驳回甲公司的再审申请。

 

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