静安老北站律师热议新政下新就业形态

　　静安老北站律师认为采取或未来采取新就业形态的用工的企业采取“谨慎但可行”的态度。第一，从目前政策所述的新用工形态范畴和监管的企业类型来看，监管主要针对底层高危行业，如外卖配送等，尚未涉及全部灵活用工形态；第二，《通知》给我们指示和启发是，在用工管理的过程中，用工制度设计的合理性亦需要考量，例如公司制度更新，适当的民主程序等，是优化制度合理性的方案。

　　一、新就业形态的新政策

　　2021年7月人力资源和社会保障部等八部委联合制定《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》。《指导意见》就新就业形态劳动者，例如网约车司机、货车司机、网约配送等劳动者的用工保护，包括规范用工主体和保障责任、健全制度保障、提升保障服务效能、完善劳动者权益保障工作机制等进行了规范。

　　伴随着《指导意见》的推出，各部门对于企业的行政指导同步进行。2021年9月，人社部会同交通运输部、市场监管总局、全国总工会召开平台企业行政指导会，就平台头部企业开展行政指导。

　　与前述监管几乎同时，爆出某大型平台企业要求平台用工注册个体工商户，实现劳动关系规避。

　　随着前述种种现状，不少企业担心，之前人力资源使用火热的新就业形态，如灵活用工平台等，是否在之后使用的过程中存在巨大风险呢？
 

　　二、新就业形态的风险点

　　1.劳动监察强度的增加

　　劳动监察是一种行政手段介入审查用工关系的模式。行政监察的模式比法院审查的形式更趋严格，静安老北站律师例如可能采取行政措施等辅助行政机关对于事实的核查。鉴于目前口径对于新就业形态的用工保护审查更加严格，对于新就业形态的劳动权利义务，特别是基准劳动权利义务的审查，会更加严格和审慎。

　　2.劳动权利义务的合理性审查

　　无论是司法或行政介入，对于劳动权利义务的合理性审查时企业需要关注的要点。依照《指导意见》：“……优化平台算法规则，完善收入分配制度、休息制度、劳动安全卫生制度……”未来对于公司内部制度，包括分配制度、休息休假制度、安全卫生制度等审查会更加严格。
 

　　3.事实劳动关系认定

　　我们判断，随着对新就业形态监管日趋严格，事实劳动案件认定的案件数量和审查严格程度会随之上升。

　　一般情况下，事实劳动关系多发于工伤风险高、薪资争议可能大的工种、岗位。例如，在工伤案件的条件下，往往存在用工实现认定劳动关系的需要。随之而来的就是高工伤工种，如骑手等认定劳动关系的案件将会大量上升。

 

　　三、相关判例

　　对于灵活用工形态，我们看到目前司法审查多元且深入，以涂伟程诉北京家电卫士信息技术服务有限公司劳动争议纠纷案为例。

　　法院认为：“综合家电卫士公司的经营范围和涂伟程的工作内容及方式，家电卫士公司的经营范围仅为“技术咨询、技术服务”，而涂伟程的工作内容为家电维修，并非家电卫士公司的经营范围；从工作方式来看，虽涂伟程主张经过面试入职家电卫士公司，但其仅是注册了家修汇APP，家电卫士公司根据其自身技能、居住地点等通过APP或客服人工向其派送客户报修单；涂伟程无法接单时仅需向客服说明，家电卫士公司可再次将该单派送他人，并非劳动关系中用人单位对于劳动时间、地点、内容的单方决定；涂伟程自备交通工具和维修工具，耗材可从公司购买或自行采购，无需到公司坐班，家电卫士公司亦未对其工作量、工作时长、工作区域等有强制性要求；从报酬获得来看，涂伟程每月没有固定工资，按照维修单数及维修成功率进行提成，其自述如不接单就在家休息，休息期间没有固定收入。

　　静安老北站律师综合上述各方面情况，涂伟程所从事的工作非家电卫士公司经营范围，其日常工作中使用的并非家电卫士公司提供的工具，亦无需接受家电卫士公司的考勤或其他制度管理，双方之间不存在紧密的人身依附性；虽家电卫士公司每月通过银行转账方式向涂伟程支付报酬，但该报酬系根据涂伟程的接单数量、维修成功率等进行核算，涂伟程每月并无固定工资。综上，双方之间不存在劳动法意义上的从属性，不具备劳动关系的法律特征。”

　　不难看出，在是否具备劳动关系要件的争议焦点上，法院审查了劳动关系存续期间的众多劳动要素，综合作出最后的评判。上海劳动仲裁律师事务所