2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称为“《民法典》”）新增居住权制度，系“居住权”继《中华人民共和国物权法（草案）》后再次回归立法视野。物权法时代的“居住权”因“适用面很窄”最终面临被迫删除的局面，而随着我国住房制度的改革，增设“居住权”制度以完善现行物权法律制度便尤为必要。上海房地产律师本文将对居住权制度进行浅析，以期对该制度有所了解，便于实务中予以应用。
一、居住权的立法背景
2009年十一届全国人大二次会议审议政府工作报告将其中“努力实现居者有其屋的目标”改为“努力实现住有所居的目标”，2017年十九大报告提出“坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居”，我国的住房制度从单一的货币化住房分配演变为多渠道保障，建设主体也由开发商和政府演变为了多主体供应（我国住房制度改革详见图一）。在如此的政策向导下，“居住权”的设立有利于充分发挥物的效用，以更灵活的方式实现“住有所居”的目标。
另一方面，现实中“以房养老”问题不断凸显，法律相应制度的缺位使得“住房反向抵押贷款”试点结果并不理想，“居住权”制度的设立恰弥补了法律漏洞、响应了现实需要。
二、居住权的概念与特点
（一）居住权的概念
居住权是指居住权人对他人住宅的全部或者部分及其附属设施享有占有、使用的权利。居住权源于罗马法上的人役权，重在保障具有特殊身份关系的弱势家庭成员的居住利益，基于其特定的人身属性而使其在房屋占有和使用等方面受到诸多限制，而随着社会经济的不断发展，居住权不仅包含上述人役性居住权，也包含了具备一定投资属性的投资性居住权。
（二）居住权的特点
1. 居住权是一种他物权，是在他人住宅上设定的权利。
2. 居住权是一种用益物权，但其权能限于占有、使用，而不包含收益权能。《民法典》虽未排除居住权人的出租权，但就人役性居住权而言，其出租权的行使应限于“以满足生活居住的需要”为边界。
3. 居住权的权利主体限于自然人，而设立主体包括自然人、法人和非法人组织。居住权合同条款一般包括“当事人的姓名或者名称和住所”，该处的“名称”系指居住权的设立主体，居住权系为“满足生活居住需要”所设，显然其权利人应限于自然人。
4. 居住权一般以无偿设立为原则。居住权合同中对于居住权设立是否有偿存在约定的应按约定处理，若未有约定的，一般理解为在人役性居住权中，居住权以无偿设立为原则，而在投资性居住权中一般以有偿设立为原则。总体而言，以上理解还应结合《民法典》第一百四十二条之规定进行综合解释认定。
（三）《民法典》中的“居住权”不同于公租房的“居住权”
公租房系我国在1998年前国家实行福利分房的时代产物，该居住权由承租人和同住人享有，而《民法典》中的居住权仅由居住权人享有，尽管同住之人可以与居住权人同住，但他们并不是居住权人；而且如果当事人有明确约定，房屋只能由居住权人自己居住的，其他人不得同住。区分居住权人与同住之人的意义在于，同住之人应为权利受益人，其虽然享有居住的利益，但不享有居住权。如果认定同住之人为居住权人，因居住权人死亡是居住权的消灭事由，则只有在同住之人全部死亡时，居住权才能消灭，这显然不符合所有权人为特定人设立居住权的目的。因此，只要居住权人先于同住之人死亡，居住权即归于消灭，同住之人不再享有继续居住的权利。
其次，公租房的使用权具有可流通性，而《民法典》中的居住权绝对禁止转让。
最后，公租房若不存在公用部分则一般可买为产权房，成为所有权具备完全权能，而《民法典》中的居住权系用益物权，两者性质全然不同。正如《上海高院公房居住权纠纷研讨会综述》（民一庭调研与参考[2014]11号 ）所言“公房居住权是我国特有的公房制度的产物，实践中公房居住权通常用来指称承租人及其共同居住人对公房所享有的相关权益。公房居住权属于公房使用权的范畴，与源自罗马法中人役权的居住权并非同一概念”。
司法案例亦有持此观点，（2020）沪0104民初30173号裁定认为：原告起诉的居住权实质来源于系争房屋公有住房买卖之前动迁的上海市某房屋的新配房，原告系系争房屋的原始受配人。系争房屋公有住房买卖后房屋性质由公房转变为产权房，并不改变原告享有系争房屋的居住权益。根据相关法律物权法定原则，原告主张的居住权非属法律规定的独立物权种类，不能作为诉讼标的，不属于民事纠纷审理的范围。若原告认为其居住系争房屋受到妨碍，且权益无法实现，可以排除妨害为由另行主张。
三、居住权的设立
（一）居住权的设立方式
1. 通过合同约定设立
合同约定系居住权设立的一般形式，通过合同设立的应采用书面形式订立居住权合同，合同一般包括合同一般包括当事人的姓名或者名称和住所、住宅的位置、居住的条件和要求、居住权期限和解决争议的方法等条款。
2. 通过遗嘱方式设立
遗嘱系单方法律行为，我国通过立法技术明确“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用”居住权章的规定。
3. 通过法院、仲裁机构的裁判、裁决设立
《民法典》虽未明确裁判、裁决形式设立居住权，但人民法院、仲裁机构通过裁判、裁决也可以设立居住权是主流观点，《民法典》第二百二十几条“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力”的规定也为此提供了裁判依据。《上海市不动产登记技术规定》亦在11.1.3 规定了“因人民法院生效法律文书设立居住权的首次登记”。通过裁判方式设立居住权常见于离婚纠纷中，法院可判决以居住权形式实现一方对另一方的帮助。
《民法典》施行后，实务中也已存在因人民法院生效法律文书设立居住权的情形（详见图二）。
图二：因人民法院的法律文书设立居住权。来源：上海二中院
（二）居住权有效设立的条件
根据《民法典》第三百六十八条第二款及《上海市不动产登记若干规定》第二十七条之规定，居住权的生效应以登记为条件，但并非任何情形下居住权的设立均须登记，居住权有效设立条件还应视居住权设立方式的不同而有所区别。
《民法典》第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
《上海市不动产登记若干规定》第二十七条 当事人采用书面形式订立居住权合同或者以遗嘱方式设立居住权的，应当持居住权合同或者遗嘱等材料申请居住权首次登记。不动产登记机构应当核发不动产登记证明。
居住权消灭的，相关当事人应当及时办理居住权注销登记。
若系依居住权合同设立居住权，则应在签订合同后办理登记，若仅签订了居住权合同而未能登记的，依据《民法典》第二百一十五条“债物二分”规则，合同有效但居住权未能设立，可依合同约定追究违约责任。
《民法典》第二百一十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
若依遗嘱获得居住权时，根据《民法典》第二百三十条之规定，居住权的设立自继承开始时发生效力。
《民法典》第二百三十条 因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
若依判决方式取得居住权，根据《民法典》第二百二十九条之规定，居住权的设立自法律文书生效时发生效力。
第二百二十九条 因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。
以上居住权的设立虽非均以登记为条件，但未免争议，建议仍应及时办理登记，以免发生善意第三人善意取得物权所致居住权人居住权实现不能的局面。
四、居住权的处分限制
比较法上而言，德国居住权包含人役性居住权和投资性（用益性）居住权，该两项居住权分别规定在《德国民法典》和《住宅所有权及长期居住权法》。在德国民法典中，居住权以人役性为本体属性，这种居住权忠实地秉承了罗马法的居住权传统，不得转让和继承，即使出租也需要得到所有权人的同意，还不是一种真正独立的他物权，只是附属性的权利。而在《住宅所有权及长期居住权法》中，居住权以用益性为本体属性，可以进行流转，权利设置的目的是为了更大化地利用房屋以获取收益。可见德国用益性居住权脱离了人身专属性，作为纯财产性权利可自由流转。
我国居住权立法并未完全借鉴德国法，我国居住权虽也包含人役性居住权和投资性居住权，但在“转让、继承”方面仍绝对禁止，而在“出租”方面，则视当事人约定所定。
五、居住权的消灭
（一）消灭情形
1.居住权期限届满
一般居住权合同对居住权期限有所约定，约定期限届满的居住权消灭。若未对居住权期限进行明确约定的，应通过《民法典》第一百四十二条规定进行解释认定。也可参考《中华人民共和国物权法(草案)(2005)》第一百八十六条“居住权的期限根据遗嘱、遗赠或者合同确定；无法确定的，成年居住权人的居住权期限至其死亡时止，未成年居住权人的居住权期限至其独立生活时止”适用说理。根据最高人民法院的理解与适用，其认为一般认为“终生享有”，但基于特定目的而设立的，以特定事实出现而届满。
2. 居住权人死亡
居住权人死亡则居住权消灭，至于居住权人的同住之人是否享有居住权上文已有论述，此处不再赘述。
3. 居住权人放弃居住权
居住权是一种权利，居住权人自行放弃该权利的，居住权消灭。
4. 所有权人依约定或法定解除居住权
依合同所设居住权，所有权人可依双方合同约定解除，或依《民法典》合同编相关规定予以法定解除。
5. 居住权依法丧失的
依遗嘱设立居住权的，若继承人或受遗赠人存在《民法典》第一千一百二十五条之情形，且未被宽恕的，则应参照认定其丧失居住权。
《民法典》第一千一百二十五条 继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人；（三）遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重；（四）伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重；（五）以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。 继承人有前款第三项至第五项行为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。 受遗赠人有本条第一款规定行为的，丧失受遗赠权。
6. 居住权与所有权混同
居住权是一种他物权，一旦居住权人取得所有权时，其具备了完全权能，居住权的用益性便无存在意义。
7. 住宅灭失
住宅灭失则用益物权设立基础丧失，居住权消灭。此时，所有权人是否仍对原居住权人负有特定义务？根据最高院《民法典物权编理解与适用》的观点认为：不论居住权有偿还是无偿设立，原则上均不发生赔偿或补偿。但在无偿设立情形下，当所有权人因住宅灭失获得了足额赔偿，则该赔偿必定是针对其所有权圆满状态的赔偿，而实际上所有权人在住宅设立居住权后，享有的是“虚有权”，前者价值显著高于后者，故在此情形中，所有权人应当就该部分差价给予原居住权人以适当补偿。
《中华人民共和国物权法(草案)》(2005)第一百八十九条规定：因住房灭失，住房所有权人获得赔偿金的，应当给予居住权人适当补偿；没有独立生活能力的居住权人，也可以放弃补偿，要求适当安置，但因居住权人故意或者重大过失致使住房灭失的除外。
8. 住宅被征收
住宅征收则用益物权无所依附，居住权值得归于灭失，此时居住权人可依据《民法典》第三百二十七条之规定获得相应补偿。
《民法典》第三百二十七条 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依据本法第二百四十三条、第二百四十五条的规定获得相应补偿。
（二）居住权消灭应办理注销登记手续
所有权人在居住权消灭时，为公示物的现状，应尽快办理注销登记。
六、居住权制度的应用
（一）居住权的应用场景
1.父母生前将房屋过户给子女，可通过居住权的设立保障自身“老有所居”。
现父母一方面为了节税，想在生前将自有房屋过户给子女，另一方面又担忧房屋过户给子女后自己被子女赶出房屋导致“老无所居”的局面，现通过居住权的设立能够打消父母该方面的顾虑，实现自己居住及子女节税的双利局面。
2. 再婚夫妻一方离世，亲生子女和再婚配偶的利益平衡可通过居住权设立实现。
现离婚率居高不下，一些再婚夫妻间的年龄差较大，此前常出现一方死亡，房屋仅由子女继承，子女继承后将配偶赶出居住房屋的情况，法院最终只得依据公序良俗判决在世配偶的居住。现若生前通过遗嘱明确子女继承涉案房屋，同时为配偶方在该房屋上设立居住权直至死亡或再婚则更能实现各方利益的平衡。
3. 孤老或子养老未有保障的老人，可通过出售房屋同时保留自身居住权的形式实现养老目的。
现老龄化严重，一部分孤老或是子女不孝的老人养老出现问题，退休工资不够覆盖医疗费，养老院更是居住不起，仅能“以房养老”。现其可通过出售房屋，同时为自己设立居住权直至死亡，可最大程度地维护自身利益。
（二）居住权制度下的风险防范
在居住权作为新设用益物权后，不论是作为二手房的购房人，还是承租人，亦或抵押权人时，均应查阅全套产调信息，以明确系争房屋是否存在居住权，居住权的设立期限等，避免出现“有房住不了”、“租房住不了”、“居住权设立在先，抵押权的实现需附居住权拍卖”的局面。
“租房住不了”的情形，一般存在于居住权人因病住院，而在居住权期限内若居住权人病愈回到设定居住权的房屋居住，此时若承租人未能在订立合同时注意到居住权设立在先，则其自身对租赁合同的无法履行也存在过错，应自行承担部分过错。
七、案件事实
A和B为夫妻关系，C为其女儿。双方以A、B居住为目的共同决定购买一套与C同一小区的商品房（以下简称：房屋）。房屋为双方共同出资购买，A和B承担60%的房款、交易税费以及房屋的装修、装饰费用，C通过住房公积金贷款的方式支付40%的房款。
在购买时，对于房屋产权的问题，双方并未签署书面协议。由于购房时采用住房公积金贷款方式支付部分房款，除贷款人外，其他人不能登记为产权人，因此，房屋登记在C名下。
A、B入住房屋后，与C在生活上互相照顾，家庭关系十分紧密。
数年后，A病逝。B与C之间的关系逐渐恶化。C以房屋产权人的名义，要求B搬离房屋。而后，B将该纠纷诉至人民法院，请求确认其享有相应的房屋产权份额与房屋使用权。
法院判决
综合本案双方所提供证据，法院认为：
1、 对于B请求确认其享有房屋相应的产权份额的主张
法院认为，A、B与C共同购买房屋时的真实意思表示仅是希望在有生之年一直居住于该房屋，故法院对于B确认其享有房屋相应的产权份额的诉求不予支持；
2、对于B请求确认其享有对房屋的使用权的主张
法院认为，该主张实质上是主张对该房屋享有终生居住权，对此主张，法院予以支持，同时判令C协助B到房地产管理部门办理上址房屋的终生居住权登记手续。
裁判要旨
1、时间效力：对于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，如何溯及适用《民法典》中关于居住权的相关规定？
《民法典》于2020年5月28日由十三届全国人大第三次会议审议通过，自2021年1月1日起施行*。为确保民法典统一正确适用，妥善解决民法典施行后新旧法律衔接适用问题，最高人民法院审判委员会第1821次全体会议于2020年12月14日审议通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（以下简称《规定》）进行了明确的规定*。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。
本案中，B和C之间的民事纠纷由《民法典》施行前的法律事实所引起，并于《民法典》施行前诉至法院。但是，对于居住权法律制度，当事人起诉时的法律、司法解释并没有规定，而《民法典》中明确规定了居住权，且适用居住权的相关规定有利于保护B的合法权益、并未背离C的合理预期（因为涉案房屋自购买日起一直由B占用、使用），故本案可以适用《民法典》中关于居住权的规定。
*《中华人民共和国主席令》第45号.
* 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室，《<最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定>的理解与适用》.
2、权利设立新路径：除了合同设立与遗嘱设立之外，是否存在其他设立居住权方式？
根据《民法典》第三百六十七条以及第三百七十一条的规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同；以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。
可见，《民法典》中明确规定的设立居住权的方式为两个：第一，是当事人之间签署书面合同设立居住权；第二，是以遗嘱的形式设立居住权。对于是否可以通过其他方式设立居住权，《民法典》并没有明确规定。
以合同形式与遗嘱形式设立居住权，体现了《民法典》对设立居住权遵循着当事人意思自治的原则*。但是，结合社会现实情况，设立居住权会影响房屋所有权人与居住权人的切身利益，而房屋所有权人对于居住权条款的拟定往往享有更大的话语权，尤其是在双方当事人关系不和的情况下，很难就设立居住权达成一致意见*。因此，如果居住权的设立仅限于以上单一的形式，可能会使居住权法律制度在实务中很难贯彻实施*。
本案中，B和C在纠纷发生前双方并不存在设立居住权的书面合同，同时也不存在遗嘱设立居住权的案件事实，而法院直接判处B对涉案房屋享有终身居住权，为司法裁判文书设立居住权的方式提供了判例依据，这有利于居住权法律制度在社会现象灵活多变的情况下贯彻实施，从而能够更完善地保护弱势当事人的合法权益*。上海好的房产纠纷律师
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