上海刑事案子律师叙述微罪入刑的正当化根据

　　理论层面上，批判微罪入刑的核心论点就是刑法谦抑性。这一概念由国外学者提出，德国刑法理论则将其表述为“辅助性的法益保护”，即“在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段”。刑法的谦抑性主要从两个层面对刑事立法进行限制：第一，刑法只能针对侵犯法益的行为，法益概念具有立法批判的功能；第二，即便确认行为侵犯了法益，也只有当轻缓手段不能提供充分的保护时，才允许动用刑法。前者强调的是刑法的法益保护原则，后者则是强调刑事立法必须符合比例原则。以此为依托，有学者提出一种“微罪非犯罪化思维”。然而，在笔者看来，微罪入刑与法益保护原则和比例原则并不冲突。

　　（一）微罪入刑并不违反法益保护原则

　　1. 微罪入刑符合自由主义的法益概念

　　抛开关于法益立法批判功能的种种争论，微罪入刑与自由主义的法益概念也不冲突。上海刑事案子律师根据法益理论最具代表性的学者罗克辛的表述，所谓法益，指的是“对于个体的自由发展、基本权利的实现、以及以此为目标所构建的国家制度的正常运转所必须的全部事实情况和目标设定”，这种法益概念意在维护刑法的自由保障机能。就醉酒驾驶型危险驾驶罪而言，本罪意在保护道路交通安全，并借此反射性地保护了“其他道路交通参与者免受不适格的司机的影响”。道路交通安全对于现代社会中的每个公民的自由发展都是必不可少的，因此它无疑是合格的法益。

　　除了醉酒驾驶型危险驾驶罪以外，其他微罪从法益保护的视角来看也无可指摘。现行刑法的另外7个微罪中，妨害安全驾驶罪和危险作业罪所保护的法益分别是道路交通领域和安全生产领域的公共安全，这种公共安全最终可以归结为对人民群众的生命、健康和财产的保护；侵犯通信自由罪的保护法益是通信自由，这恰恰是宪法所保障的基本权利之一；使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪的保护法益分别为身份证件的管理秩序和公平的考试选拔秩序，这两种制度都是当前我国社会所必须的，与每个公民的切身利益息息相关，均为合法的法益。高空抛物罪相对特殊，《刑法修正案（十一）》草案一审稿将其规定在“危害公共安全罪”中，但二审稿却将本罪移入“妨害社会管理秩序罪”，并由具体危险犯改为情节犯。因此当前本罪的保护法益为“社会管理秩序中的公共秩序”，具体而言，是禁止从高空抛掷物品的公共秩序。由于这一公共秩序最终服务于对公众生命、健康、财产以及安全感的保障，因此也不违背自由主义的法益概念。

　　2. 法益保护原则不排斥抽象危险犯

　　法益保护原则并不要求只有在侵犯法益的情况下才产生刑事责任，在抽象危险犯中，只要以法益保护作为刑事立法的动机就足够了。法益理论反对的是一种与法益无关的对行为价值和思想价值的保护。不仅如此，以自由主义为思想渊源的法益理论，其实本身就具有“不自由”的一面，“与贯彻法益保护的关切相应的，就是让刑事构成要件尽可能地扩大和没有漏洞，不仅是法益受损的情况，而是要将发生危险和所有的在前阶段都纳入其中”，因为“法益的问题就是刑法的任务问题。任务意味着一种好处、一种利益；换句话说，法益所关涉的是动用刑法对于潜在的受害人或者说全体公民的好处。从这种视角来看，在发生导致灾难性后果的严重行为的场合，等待就显得不合理、轻率”。

　　当前主张废除或修改（提高入罪门槛）醉酒驾驶型危险驾驶罪的主要理由是该罪已经成为所有犯罪中的“头号”罪名，数量之大，已经不能被容忍，周光权教授认为，其“每年将30万余人打上罪犯的烙印，使数万家庭陷入窘境”。然而，犯罪数量多，不是废除或提高入罪门槛的理由。本罪案件数量多，主要是由于立法上将其设计为抽象危险犯，不要求对道路交通安全造成具体危险即可构成本罪。这一立法设计有其刑事政策意义。众所周知，《刑法修正案（八）》草案的一审稿和二审稿规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金”。这种情节犯的设计却遭到普遍质疑，“让对‘从重治醉’普遍支持的公众感到一丝困惑”，因为它“留下了一个模糊地带”，“可能被某些特殊人群恶意钻空子，出现‘因人而异’的判定”。正是为了避免出现司法不公的现象，最后的定稿才将其设置为抽象危险犯。当前理论和实践通过“情节显著轻微”或所谓的“抽象危险犯的实质考察”给醉驾“松绑”的做法，均不符合抽象危险犯的基本原理，其本质是试图将本罪变为具体危险犯或情节犯，从而提高“入罪门槛”、减少醉驾案件。这种做法不仅置立法目的于不顾，而且置“公共安全”于不顾，法益保护原则也从来不曾为这种做法提供过正当性。

　　3. 保护社会公众的安全感并不违反法益保护原则

　　长期以来，我国“醉酒驾车犯罪呈多发、高发态势，严重危害了广大人民群众的生命安全”，因醉驾而引发的重大交通事故频频见诸报端，例如“南京张明宝醉酒驾车案”“成都孙伟铭醉酒驾车案”“广东黎景全醉酒驾车案”等等。这些因醉酒驾车所引发的恶性案件，严重损害了人民群众的安全感，引发了醉驾入刑的呼声。

　　在此背景下，醉酒驾驶型危险驾驶罪的立法设计反映了刑事立法的宣示或者象征意义，在不安社会状态下为公众提供象征性的安全感和情感归宿感。法益理论虽然反对将感情作为刑法的保护对象，但承认在个人的安全感受到某些行为损害时，可以动用刑法。上海刑事案子律师理由在于，“不害怕他人或者不受他人的歧视是一种自由和平的共同生活的前提条件”，这体现在，对安全感的损害会导致“那些不得不担心自己安全的人，放弃一些他们本来可以无忧无虑地从事的活动”。刑法分则的多个罪名都体现了对公众安全感的保护，例如侮辱罪、诽谤罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪，盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪等。当醉酒驾驶行为已经严重到损害社会公众对道路交通安全的信心，以至于社会公众必须付出额外的成本，或者投入额外的小心，才敢于参与道路交通时，保护公众的安全感，重建公众对道路交通安全的信心，就是一个法治国家的合法任务。对此，法益保护理论并不构成障碍。

　　4. 微罪入刑不等于象征性立法

　　象征性立法是现代刑事立法的一个痛点，因为其并不发挥具体的保护作用，而是为了“表达立法者的某种姿态与情绪、态度与立场”，象征性立法“通过可预见的无效率的法律，来制造一种印象，即正在采取行动来打击不受欢迎的状况和行为”。象征性刑法是对法益保护原则的背离，但微罪入刑有所不同。象征性立法的一大特点就是相关罪名在司法实务中适用率极低，但微罪并非如此。以醉酒驾驶型危险驾驶罪为例，本罪的司法适用率极高，甚至成为“头号”罪名，无论如何都谈不上“象征性”，而是极具“实用性”。除此之外，其他微罪的适用率也不低。反而沿袭自1979年《刑法》的侵犯通信自由罪适用率极低。这反映出，我国近几年入刑的微罪，并不是象征性立法的产物，而是服务于真实的实践需求。

　　（二）微罪入刑并不违反比例原则

　　法益理论本身具有“不自由”的一面，它只能说明刑事立法的目的正当，单凭法益无法完整地划定刑事立法的界限，因此，反对微罪入刑的学者不得不援引宪法上的比例原则。比例原则起源于德国公法领域，因其立足于法治国原则和宪法上的基本权利，因此效力辐射到所有法律领域。根据德国通说，比例原则的审查分为五个步骤：第一，确定相关措施所追求的目的；第二，审查该目的是否合法，在法律上能否被允许；第三，审查所使用的手段是否能够实现预期的目的（有用性）；第四，审查是否不存在其他损害更轻微的手段（必要性）；第五，审查所使用的手段与目的是否相称（相称性，或称狭义的比例原则）。其中，前两个步骤仅仅涉及抽象层面对目的正当性的审查，反映到微罪入刑中，通常很快可以得到肯定。困难集中在后三个步骤。当前部分学者所提出的：刑法治理“易导致出现高成本和低效益”，“刑法的一般预防只是一种‘靠天收’的最原始农耕模式”，以及过度犯罪化造成案件数量激增、耗费大量资源、罪犯改造效果不佳等，归根结底是认为刑罚不仅本身就是一种“恶”，而且在社会治理方面显得无效率，实质上都是借由有用性、必要性或相称性来批判犯罪化。这些批评有其合理性，对于理性把握微罪入刑、避免刑法万能主义具有重大意义，但是，如果因此就全盘否定微罪入刑的正当性，则未免因噎废食。

　　1. 有用性：实现预期的社会治理效果

　　讨论微罪入刑是否能够实现预期目的，必须立足于微罪入刑的实践效果，任何不顾实践效果而主张“刑法无用论”的，都是不负责任的表现。那么，微罪入刑的实践效果如何呢？以最为典型的醉酒驾驶型危险驾驶罪为例，据统计，醉驾入刑仅三年，我国机动车年均递增1500万辆、驾驶人年均递增2000万人、道路里程年均递增12万公里，但全国发生涉及酒驾、醉驾导致道路交通事故的起数和死亡人数较醉驾入刑前同比分别下降25%和39.3%；到2020年，每排查百辆车的醉驾比例比醉驾入刑前减少70%以上。醉驾入刑十年，在机动车、驾驶人数量保持年均1800万辆、2600万人的高速增长情况下，全国交通安全形势总体稳定，酒驾醉驾肇事导致的伤亡事故相比上一个十年减少了2万余起。除此之外，十年来，“开车不喝酒，喝酒不开车”的观念深入人心，拒绝酒后驾车成为社会共识。以上统计数据和可以感受到的社会观念的转变，都充分证明了醉驾入刑能够维护道路交通安全。醉驾入刑的例子说明，微罪入刑对于社会治理有其积极意义。在理性把握的前提下，微罪入刑可以起到良好的社会治理效果，不应不加甄别地全盘否定微罪入刑的有用性。

　　2. 必要性：不存在能够达到相同效果的轻微手段

　　审查比例原则中的必要性，需要先假设若干个同样能够实现目的的替代手段（这些手段实际上未被采用），然后去判断：第一，所采用的手段是否能够达到替代手段的同样效果，这要求比较替代手段和所采用的手段对于目的的实现所具有的效果；第二，在此基础上，所采用的手段造成的损害是否小于（至少要求不超过）替代手段所造成的损害，这要求确定所采用的手段和替代手段各自对宪法原则所造成的损害，并对它们进行比较。以醉酒驾驶型危险驾驶罪为例，在此，所采用的手段即为当前醉酒驾驶型危险驾驶罪的刑事条款，而可能的替代手段主要有：（1）废除本罪，完全以行政处罚进行规制（例如罚款、扣留或吊销驾照、行政拘留等）；（2）提高入罪门槛，主要是增加“不能安全驾驶”的要求。

　　（1）刑罚与行政处罚的比较

　　单论所造成的损害而言，与刑罚相比，行政处罚的确更为轻缓。然而，损害大小的比较只是必要性审查的一个方面，另一个重要方面是不同手段的效果的比较。如前所述，就醉酒驾驶而言，“入刑”的效果是显著的，可谓立竿见影，那么相对轻微的行政处罚是否具有同样效果呢？笔者对此持否定态度。理由在于：从我国的社会治理实践来看，醉驾入刑前，行政处罚在打击酒后驾车方面的效果并不好，每年因酒后驾车引发的交通事故达数万起，交通事故死亡人数均超过数万人，造成死亡的交通事故中，50%以上都与酒后驾车有关。

　　醉驾应当适用行政罚或是刑罚的争议并非我国独有，德国在醉驾入刑过程中也发生过类似的讨论。1961年前，根据当时的德国《道路交通许可条例》（StVZO）第71条结合第2条，醉酒驾车仅仅是一种违法行为，可以被处以罚款或者拘留。德国联邦议会交通委员会第一次建议增设醉酒驾驶罪时，该议案在联邦议会未获通过。然而，在此之后，与酒精有关的交通事故大量增加，在涉及死亡或受伤的事故中，驾驶人员受酒精影响的案件数量的比例增加了50%以上。因此，德国在1957年第四次道路交通安全联席会议上通过了一项决议，“因饮酒而不适合驾驶机动车的，应以轻罪论处”，并于1959年第五次道路交通安全联席会议再次重申：“会议非常关切地注意到，酒精作为严重事故原因的比例高得令人不安。有必要向公众提供有关这些危险的持续信息。”有鉴于此，德国在1961年的第二部《道路交通安全法》草案中再次提出增设醉酒驾驶罪，并获得通过。

　　此外，事实上，与其他国家和地区相比，我国目前醉驾的法定刑配置并不高，入罪门槛也不算低。醉驾入刑所造成的影响之所以为人诟病，主要是因为未能合理地构建微罪的处遇措施（例如犯罪附随后果），导致醉驾者被打上犯罪人标签后，就会遭受超出刑罚本身严厉程度的后果。这种情况完全可以通过科学构建微罪处遇措施而得到改善。

　　上海刑事案子律师综上，一方面，行政处罚对于醉驾这一世界性难题的治理效果并不理想。在机动车高度普及的现代社会，单凭行政处罚难以遏制醉驾蔓延；另一方面，当前醉驾入刑的影响可以通过构建合理的微罪处遇措施而得到缓解。因此，不能简单地因为存在更为轻缓的行政处罚手段，就得出醉驾入刑不具有必要性的结论。

　　（2）抽象危险犯与具体危险犯的比较

　　除废除论外，还有学者主张在本罪的成立条件上增加“不能安全驾驶”要素，即将本罪修改为“醉酒后，在道路上不能安全驾驶机动车的”，从而使本罪从抽象危险犯变为具体危险犯。令人费解的是，增加了“不能安全驾驶”之后，本罪就成了具体危险犯吗？德国刑法中关于醉驾的条款存在“不能安全驾驶”的表述，但本罪在德国被认为是抽象危险犯，“不能安全驾驶”是对行为人状态的限定，以呼气或血液中的酒精含量作为判断标准，而不要求行为造成具体危险。因此，上述的修改方案似乎也不是最佳方案。假如真要改成具体危险犯，不如直接增加“危及道路交通安全的”。

　　然而，改为具体危险犯至少带来两个现实问题：第一，不具有可操作性，对具体危险的要求将极大地增加执法成本；第二，产生模糊地带，导致公众对执法公正的质疑。因此，将本罪改为具体危险犯，所产生的损害并不明显小于抽象危险犯；并且就治理醉酒驾驶的效果而言，具体危险犯的效果肯定不如抽象危险犯。故而，这一替代手段也不能否定当前所采用手段的必要性。

　　3. 相称性：目的重要性足以将干涉正当化

　　比例原则的审查的最后一个步骤是相称性。作为比例原则审查中的核心，相称性审查的核心在于权衡，即利益平衡，它需要“对众多对立的宪法价值进行权衡。”权衡的目的在于“确保因国家干预而产生的负担不会与所追求的目标不相称。对基本权利的干涉越严重，对干涉之正当性的宪法上的要求就越高。更确切地说：对基本权利的干涉越严重，对所追求的目的的重要性要求就越高。”为此，相称性的审查共有三个步骤：首先，确定具体情况中的干涉强度；其次，讨论干涉所追求的目的在具体情况中的重要性；最后，通过分析干涉强度和目的重要性的关系，审查目的的重要性是否能够将干涉的强度正当化。为了使得审查有说服力，可以将目的重要性分为“轻微”“中等”“重大”三个等级，干涉的强度同样如此。

　　以醉酒驾驶为例，首先，数据表明，醉酒驾车是引发交通事故的主要原因之一，是现代社会的一个重大危险源。醉驾的普遍性、后果的严重性以及发生后果的现实危险性，决定了预防醉驾、减少醉驾发生这一目的的重要性属于“重大”。

　　其次，醉驾入刑的干涉主要表现为：一个月到六个月的拘役和罚金，以及相应的犯罪附随后果。就刑罚内容本身而言，与国外相比，我国为本罪配置的法定刑绝不算严厉。醉驾入刑的干涉严重性主要体现在犯罪的附随后果，例如，“醉驾将纳入个人信用记录，贷款、消费受到限制”“不能得到保险公司理赔”“吊销驾驶证、不得重新取得驾驶证”“特定职业资格被吊销，个人不能报考国家公务员，当兵或报考军校无法通过政治审查，被用人单位开除劳动合同，公职人员被开除党籍、开除公职等”。个人贷款消费受到影响，其根本原因不在于醉驾入刑，而在于醉驾所反映出来的行为人的社会诚信缺失；不能获得保险理赔，本质上也不是由于醉驾，而是由于行为人自己不负责任的行为，使得保险公司负担了过多的义务，醉驾入刑导致保险公司免赔，恰好平衡了双方的合同义务；参军、报考公务员无法通过政审，实质原因也不在于醉驾入刑，而是醉驾反映出行为人不具有从事相应职业的政治素养和道德品质。因此，醉驾入刑的干涉程度远远达不到“重大”的程度，最多属于“中等”。

　　故而，在醉酒驾驶型危险驾驶罪中，重要性属于“重大”的目的，完全可以将最多达到“中等”的干涉正当化，符合相称性的要求。退一步说，即便真的认为醉驾入刑的干涉达到了“重大”的程度，也可以通过前述优化微罪处遇措施的方式，对这种干涉予以缓和，使之达到能够被正当化的程度。

　　上海刑事案子律师综上所述，醉酒驾驶型危险驾驶罪既不违反法益保护原则，也不违反比例原则，符合刑法的谦抑性，这一微罪具有正当性。同理，微罪入刑只要符合法益保护原则和比例原则，也将具有正当性。全盘否定微罪入刑的正当性，是一种忽略现实的片面观点。