上海出名刑事律师分析治安案件中正当防卫认定

　　近几年来，正当防卫案件频繁成为社会热点，引起广泛关注。伴随着法治的不断进步，我国陆续出台了正当防卫的典型案例，已深入人心。与明确因果关系、明显伤害后果的刑事案件相比，治安案件具有原因复杂、情节轻微等特点。这种特征使正当防卫在适用上更加僵化。上海出名刑事律师文章对治安案件正当防卫的认定展开论述。

　　治安案件正当防卫的法律基础。

　　《中华人民共和国刑法》第二十条首先明确规定了正当防卫，即为了使国家、公众利益、本人或他人的人身、财产和其他权利不受不法侵害而停止不法侵害，从而达到防卫过当的目的。在刑事案件中，对正当防卫有明确的规定，那么，在治安案件中，有没有明确的法律依据？

　　《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第二条规定：“扰乱公共秩序，危害公共安全、侵犯人身权利、财产权、妨害社会管理、危害社会，根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法典》)，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但还不够充分，经公安机关依法对其进行治安管理处罚。该法明文规定违反治安管理行为与违反《刑法》一样具有社会危害性，但属于不够予以刑事处罚的违法行为。“当然解释”法的解释方法中，明确了“举重若轻”的原则，所谓“举重若轻”，就是指一个重的行为法律不处罚，那么比它轻的行为，当然不应该处罚。违法乱纪行为在情节上显然要比违法者轻，既然违法者违法必究，那么违法者就应当正当防卫，以使违法者免于违法乱纪。在治安案件中，如果没有正当防卫，就会产生许多逻辑谬论：第一，如果正当防卫仅适用于刑事案件，那么，防卫者必须等到轻伤害发生后，才能进行防御，这一时刻，也许已经太晚了。二是当不法侵害发生时，作为没有专业知识的社会普通人，很难判断侵犯行为是否构成刑事案件，从而判断其可否进行防卫行为。三是不法侵害并不构成刑事案件，防卫者只有承受不法侵害，才能免受不法侵害而继续遭受不法侵害。这种做法明显违反社会主义核心价值观念，也有悖于保护国家、公众利益、个人或他人合法权利的正当防卫的立法宗旨。

　　尽管《治安管理处罚法》第一百一十九条与《刑法典》一样，没有对正当防卫作具体规定的第二十条，但是公安部颁布的《公安机关实施中华人民共和国治安管理处罚法》相关问题的解释(二)(以下简称《治安管理处罚法》解释二)中的第一条明确规定：为了防止继续实施违反治安管理的行为而停止违法侵害，非违反治安管理规定的行为。它实际上明确了治安案件中正当防卫的法律依据。

　　对治安案件正当防卫，除《治安管理处罚法》解释外，还有最高人民法院、最高人民检察院、公安机关共同发布的《最高人民法院关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，该指南对正当防卫在具体案件中的适用给予规范指导。指南第五条要求准确把握防卫行为发生的条件，具体规定为：“正当防卫的前提是不法侵害的存在。不法之徒既有犯罪行为又有违法行为。非法侵犯行为的限制不应被视为对暴力或犯罪行为的侵犯。该条款明确指出，在正当防卫中，不法侵害既包括犯罪，也包括违法，对不法侵害的限制不应该限制在刑事案件中，治安案件中具有同样的不法侵害作为正当防卫的条件。在治安案件中也应有正当防卫，从而为治安案件的正当防卫提供法律依据。
 

　　治安案件中正当防卫的具体认定。

　　实际案例中，“路途不平，拔刀相助”型的第三方正当防卫极少，绝大多数是发生在行为人和行为人之间的防卫行为。此种辩护中，行为人并不是完全没有理由的出手伤人，防卫方对冲突也并非全无过错。但是，若认定为正当防卫，则可依据《治安法解释第2段》的规定，将防卫方的行为定性为不构成违反治安管理行为，具有重要的现实意义。

　　在实际工作中，有些案件在办理过程中存在“治安没有防卫，还手就打”的观念。相互争斗是制止不法侵害的正当行为，而相互争斗是相互实施不法侵害的违法行为，具有不正当性。显然，正当防卫和相互争斗的内在属性是相悖的，但两者在外在表现形式上是相似的，即：行为人在客观上造成了损害后果。由于外在表现形式相似，要准确地分清是正当防卫还是相互争斗，实在不易。但是坚持“治安没有防备，还手即打”的观念更不应该，对双方“各打五十大板”，将本案中存在的防卫情形仅仅作为裁量处罚的依据，这种处理复杂问题的方法看起来很方便，但是，它模糊了“法律”与“不法”的界限，混淆了正当防卫与相互争斗的区别，侵害了正当防卫人的正当权益，它对预防和化解社会矛盾，背离了防卫制度的立法宗旨。

　　针对这一情况，上海出名刑事律师认为有必要对正当防卫与相互斗殴的区分问题加以探讨。确切的界定是正当防卫还是相互争斗，需要从两个方面考虑：

　　首先是主观方面。自卫与自卫在主观方面的区别主要表现为：有无防卫目的。

　　按照《治安管理处罚法》解释第(二)，“一，关于制止违反治安管理行为的法律责任问题。为防止持续存在的违反治安管理行为而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理的行为。而对事先挑拨离间，故意挑逗别人，再以停止违法侵害之名对他人实施侵害，并相互斗殴的行为，应给予治安管理处罚。因此，制止不法侵害、保护合法权益、防御性目的是正当防卫的主观方面。互斗是指双方以冲突为基础，以暴力相攻击的行为，参与者都在积极地追求损害对方，相互斗殴在主观上具有相互伤害的故意，从根本上没有防御目的。对具体案件，要坚持主客观相统一的原则，综合考虑案件的原因、当时的具体情况，冲突升级是否存在过错，行为人是否使用或准备使用器械，是否纠集他人参与冲突等客观情节，正确判断犯罪人是否有防卫目的。

　　二是期望的可能性方面。犯罪人是否有可能以非暴力或合理的暴力方式来保障法益。

　　期待可能性本来就是主观责任阻却事由，可以排除行为人的主观违法责任，从而使行为人的行为不受法律处罚。上海出名刑事律师认为：区分正当防卫和互相斗殴可以从期待可能性角度考量。这里的期待可能性指的是，行为人是否具有采取非暴力或者合理暴力行为制止不法侵害，使法益得到保护的期待可能性。具体原则是：假如行为人面对不法侵害时可以选择语言喝止，躲避或者低攻击性行为进行防卫而不选择，偏偏选择了高攻击性的暴力攻击，那么行为人在主观上往往具有报复、泄愤的心理，对于造成的损害结果，也有一定的主观故意，这种情况一般是互相斗殴。如果行为人采取了语言喝止、躲避而对方仍然坚持追击的，行为人还击，那么这种情况一般属于正当防卫。

      上海出名刑事律师 这种分析方法符合了《指导意见》第九条：“在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为”。遇到攻击，在努力避免冲突的情况下进行还击，是生物的本能，也是法律赋予的防卫权利。在涉及正当防卫的具体案件中适用期待可能性原则时，需要实事求是，不能以事后上帝视角理性冷静的分析行为人当时采取非暴力或者合理暴力的期待可能性，需要尊重一般人在紧急情况下的判断能力和应变能力，不能苛求行为人，应立足行为人在防卫时所处的情境，按照社会大众一般人的观念，对期待可能性做出合乎情理的判断。在此基础上进行更深入的分析，在互相殴打案件中，参与方都会采取多次殴打行为，这不同于突然袭击的一次性殴打行为，多次殴打行为的尺度更加容易被行为人控制，多次殴打行为人对于造成的损害结果和冲突升级是有预见的，这就更能体现出行为人的主观目的，所以在这种案件中，就有必要引入期待可能性原则，来具体考量行为人是否具有采取非暴力或者合理暴力行为使法益得到保护的期待可能性以及可能性的大小。期待可能性并不是认定正当防卫的唯一原则，但引入期待可能性原则会使正当防卫的定性更加合理，更能使当事各方信服，更有利于化解矛盾、消除戾气。

　　正当防卫在治安案件中的准确适用，会更充分的激活正当防卫制度，有利于保障公民的合法权益和提高执法公信力。执法部门要把社会主义核心价值观融入到治安案件的办理当中，勇于依法认定正当防卫，保护公民合法的防卫权利，鼓励见义勇者的积极性，弘扬社会正气，捍卫法治精神，维护社会稳定，增进社会和谐。